MANUALES REU S.— Volumesíí XVI. DE LA CERTIDUMBRE BN LOS JUICIOS CmiINALES ó TRATADO DE LA PROEDA El MATERIA PERAL POR PEIDK.O E¡ L L S R, O Senador del Reino y Consejero de Estado. TRADUCCIÓN DE ADOLFO POSADA Profesor en la Universidad de Oviedo. (Tercera edición española.) 6 pesetas en laifii 1 8,50 en proyinis.- MADRID fiLlJO» KEUS, EOITORK» Cañizares, 3 duplicado. 1913 ES PROPIEDAD DEL EDITOR PROSPECTO Con este décimosexto volumen, de indiscutible valor, continuamos hoy la biblioteca manuable, que iniciamos con la Novísima legislación del Impuesto de Derechos RealeSy biblioteca manuable que viene á solucionar la ne- cesidad constantemente redamada por los profesionales del foro. Los MstnñsSiiQsst Rgus comprenderán siempre volúmenes de índole jurídica y administrativa, ya comen- tando, anotando y publicando disposiciones recientes de nuestra legislación, ya dando á conocer algunas obras de autores importantes, que, por su especial índole, merezcan ser publicadas en esta sección. Sobre estos üñlanusiies bástanos asegurar hoy que todos sus volúmenes serán esmeradamente confecciona- dos, con notas cuidadosas y aclaraciones adecuadas, ade- más de importante jurisprudencia adicional sobre cada materia, por los más competentes redactores de nuestra Revista general de Legislación y Jufisprudencia, hecho significativo de que, bajo los auspicios de publicación tan importante, no podrá menos de reunir el carácter utilita- rio, que es cualidad primordial é indispensable en esta clase de obras. Los editores Hijom do Reump conocidos de todo profesional jurídico, demostrarán, en estos nuevos nuaiOBp igual interés por atender las exigencias del público que el demostrado en publicaciones que, por su importancia, son de todos conocidas: Revista general de Legislación y Jurisprudencia , Colección Legislativa de España, Biblioteca jurídica de Autores españoles y ex- tranjeros, Biblioteca oficial legislativa, Biblioteca de Oposiciones, Biblioteca de Repertorios, Clásicos jurídi- cos, etc., etc. Los ManuatoB Reus se publicarán en volúme- nes de un tamaño aproximado á los dieciséis publicados, se- gún la extensión de cada materia, y su precio no será nun- ca superior á 10 pesetas por cada tomo. Todos ellos irán encuadernados en igual forma que este ejemplar, y con- forme avance esta publicación, tendrá cada vez más com- pleta todo abogado su biblioteca necesaria é indispensable. Nunca descuidamos los intereses económicos de nues- tros constantes favorecedores; jamás en ninguno de nues- tros actos dimos señal de desagradecimiento á los que con su ayuda nos permitieron llevar siempre adelante nuestras obras en bien de la cultura jurídica de nuestra Patria, y si- guiendo esta tradicional costumbre, á los que desde hoy nos entusiasmen con su adhesión á esta Biblioteca, les ofrecemos una ventaja considerable, dado el coste elevado de estos trabajos; un beneficio positivo que gustosos rea- lizamos. Dicho beneficio consiste en el descuento del poi* GÍ0nío en el precio de los volúmenes publicados y sucesivos á todos los adquirentes de este ejemplar que llenen el boletín adjunto de suscripción, remitiéndolo á correo seguido Al vendedor ds este ejempíaff. fi' Se ruega á los señores libreros y corresponsales no de- jen nunca de fijar el sello de su establecimiento en el bo- letín de suscripción, que figura en este libro, para reme- diar la falta de cumplimiento de esta indicación por parte del comprador. Esta Casa editorial, tan pronto como reci- ba el boletín de suscripción, pasará un aviso al vendedor del libro comunicándole la llegada del boletín y nota de comisión por los volúmenes publicados é igualmente por cada uno de los que sucesivamente se envíen. Sin este previo requisito, será inútil solicitar ninguna clase de rebajas por ningún concepto, por ser esta ventaja excepcional, concedida únicamente á los que contribuyen económicamente al desarrollo de esta publicación. Tomo X¥t I t t Si b> Q DE LA CRÍTICA CRIMINA!, I De las disciplinas criminales en general y especialmente de la crítica criminal. El amor patrio fué siempre un acicate de nobles y magnánimas acciones; pero en vano hierve y se agita en el pecho cuando el pueblo se encuentra despojado de su vida pública; entonces, quien quiera que en el rebaño de esclavos siente incli- narse su alma hacia las grandes proezas, y, sin embargo, tiene que refrenarse y hasta apagar el ardor que las inunda, debe morir sin haber sido comprendido, infructuoso y desconsolado. Cerra- do el camino de las grandes aspiraciones sociales, los espíritus nobles vuelven sus miradas y dirigen sus pasos á la literatura; pero los más, atemoriza- dos ante el árido desierto que les rodea, y deses penados porque no habrá de ser oída su voz, ú - 2 - porque será nulo su influjo, pasan su vida en va-- nos entretenimientos, con virtiendo las letras en mero solaz y recreo individual. Mas quien quiera honrar á la patria y servirla, á causa de la tristeza de los tiempos, censólo obras de pluma, debe, á lo menos, cultivar e-^tudios severos, procurando des- pertar la conciencia pública y preparando á los demás en la disciplina de la vida cívica. Y á la verdad, á pesar de lo adverso de las cir cunstancias de los últimos tiempos, algunos espí- ritus fuertes, luchando con el celo de quien pre- tendía prohibirles el cultivo de la verdadera sabi- duría, dieron prueba espléndida de que el genio y ei sentido jurídico no se habían agotado en los des- cendientes de los jurisconsultos romanos. Una de las disciplinas sociales, predilecta durante casi siglos, entre nosotros, y ávida de todas las refor- mas necesarias, fué la penal; en ella se produjo una ilustre pléyade de ingenios italianos que ele- varon sus nombres muy alto é influyeron podero- samente en el extranjero, impulsando hacia ade- lante la civilización. Realmente, si en Europa y en América se transformó la legislación penal, de fiera en humana, y desaparecieron los tormentos atroces y los falsos delitos, á nosotros se debe, á nuestros grandes hombres, como Beccaria, Filan- gieri, Pagano, Renazzi, Cremani, Romagnosi, Car- mignani, Rossi... y tal fué la última victoria, en el 3 orden del tiempo, de la itílica civilización. Por esto los estudios penales (únicos entre los sociales que eran lícitos en ciertas partes de la península) deben constituir nuestra más firme ambición, y, por decirlo así, nuestra herencia, llegando hasta los últimos principios; que el campo no está aún libre de todos los obstáculos, ni es tan augusto que no se pueda mejorar indefinidamente. Esta situación no completamente franca, es lo que ha impedido llevar al debate árduo y difícil de la jurisprudencia penal, algunos de los estu- dios geniales, debiendo además tener en cuenta que una dura experiencia impone todavía nueva reserva... Por mi parte, tal situación me obliga á proceder con cautela y prudencia, ya que, al fin y al cabo, consideraciones debidas á la tranquilidad general, impiden en ciertos momentos decir las cosas con toda claridad, no tanto, por temer al pe- ligro (|Dios nos libr h, cuanto por hábil deseo de contemporizar. Dado esto, uno de los estudios más inofensivos de profesar y más útiles de ex- poner, y que m1s se separan de las contingen- cias políticas, de los intereses concretos, de los temores y d ‘ las esp ranzas, paréceme el refe- rente á la lógica judicial, ó bien al criterio y á los medios de la certidumbre Así, dejando para el porvenir el estudio de aquellos temas que podrían suscitar ciertas discusiones, limitaréme á tratar de 4 este, írío y sutil, pero grandioso asunto, de la cv.- tica criminal. Entiendo por crítica la disciplina de lo aerlo, por tanto, la crítica criminal, según que se consi- dere como teoría ó como práctica, es la ciencia 6 el arte de adquirir certidumbre en los juicios cri- minales, Sea ó no precisa la palabra, no importa; basta para entendernos, y que en el uso se le in terprete en ese mismo sentido. Hubiera dicho pro- batoria penale si su objeto se redujera tan solo á las pruebas; pero como se trata de un tema más amplio, la amplitud del tema exige nuevas pala- bras, ó mejor, palabras antiguas aplicadas á con- ceptos nuevos. Pero ¿en qué consiste la novedad? No es fácil responder en breves términos. Por de pronto creo no haberme limitado á repetir lo dicho por otro (en cuyo caso me callaría); antes bien, aprove- chándome del patrimonio de datos cientííicos, por otros descubiertos y acrecentados, creo haber en- derezado estas investigaciones á la verdadera meta, la certeza pura, merced á su legítima guía, la lógica. He rechazado, en su virtud, todo lo que con esta última no tuviera que ver, á pesar de ha- llarse consagrado por la autoridad y por la cos- tumbre; ya que me parece que ciertas institucio- nes de los romanos, convertidas por los doctores en principios, usurparon su función á la lógica y 5 ~ trastornaron la crítica criminal. Paréccmc tam* bién necesario hacer notar que en los Tratados hasta ahora publicados acerca de este punto (entre los cuales los de Bcntham y Mittermaier son sin duda los mejores, no pudiendo desconocer» antes bien, debo proclamar el hermoso fruto que de ellos se obtiene), se ha incurrido, aunque no vo- luntariamente, en uno ú otro de estos cuatro de- fectos: I, falta de una distinción perfecta entre las pruebas criminales y las civiles; II, confusión de las leyes absolutas de la certidumbre con las su- gestiones de la conveniencia; ÍII, falta de una se- paración adecuada entre las cuestiones críticas y las que se refieren á los ritos procesales; IV, omi- sión completa ó falta de consideración bastante, de las presunciones, que son una parte tan esen- cial del juicio criminal. En el desarrollo ulterior de la investigación habrá ocasión de reconocer es- tos defectos con relación á los casos particulares; pero, independientemente de esto, debo decir aho- ra algunas palabras respecto del segundo y del tercero de los defectos indicados. Se afirma, verbigracia, comúnmente, que el tes- timonio no jurado, ó bien el de los correos, no vale. Ahora bien, en mi concepto, confúndese aquí una cuestión de esencia con una cuestión de forma\ la verdadera naturaleza con la economía de la prue- ba; un principio lógico, en suma, con una conve- nieiicia moral y política. Hl testimonio convt€fi€ que vaya acompañado de juramento, porque éste confirma la tendencia impulsiva hacia la verdad; conviene también que no siempre se acoja la ma- nifestación de personas perdidas, ó interesadas de cualquier manera, en un éxito injusto del proceso. Pero no por esto es menos cierto que las deposi- ciones, aunque sean no juradas ó de correos, que se encuentren revestidas de Lodos aquellos requisi- tos esenciales (no de los formales; que las hacen, verídicas, y que en su virtud atraen la adhesión del ánimo, son propias para procurar prueba ple- na (VIII, XXII, XXV, XXVIII). No hay, pues, tratados relativos á las pruebas penales, que no se entretengan en cuestiones acce- sorias que se refieren, no á ellas, sino al procedi- miento. Puede éste ser objeto, sin duda, de her- moso estudio, pero siempre en tales condiciones muy ocasionado á errores; así como, por ejemplo, ocurre cuando se discute acerca de los medios probatorios según el sistema inquisitorial ó acusa- torio del procedimiento penal, y se deduce que de- ben ser distintos Ahora bien, en mi concepto, la forma procesal es completamente indiferente con relación á los medios de prueba y de certeza. Pro- cédase por síntesis ó mediante análisis, por acu- sación ó bien por inquisición, un hecho no es cier- to sino cuando los medios que lo ponen de mani- — 7 - \ íiísto vdccr’6‘t3.(ios ó no por I3, ley) ofrecen ó provo** can la certeza esencial del mismo. Una obra do crítica criminal debe prescindir de toda traba pro- veniente de las instituciones y de los preceptos le- gales, para mirar tan sólo ála mera certeza. Don- de quiera que (y esto es lo propio del procedi- miento inquisitorial) el legislador señale cánones para el juicio, la crítica debe aceptarlos en cuanto se conformen con sus propios cánones: esto es, con la verdad; de otro modo debe rechazarlos, Pero me he adelantado demasiado, tratando de cosas que aún están por discutir y demostrar (IV, XLI; fuerza es que volvamos sobre nuestros pa- sos para comenzar ordenadamente el estudio de nuestro asunto. n 1)6 la certeza y de sue especies. El objeto, según queda dicho, de la crítica es la certeza. Esta es Xb, persuasión de una verdad; esto es, la persuasión de que la idea que nos formamos de una cosa corresponde á la misma. Siempre, en efecto, que tenemos por verdadera una cosa cual- quiera, estapios ciertos de ella. Pero cabe que nos equivoquemos: esto es, cabe creer aquello que no es, ya que, residiendo la persuasión en nuestra al- - 8 - iia, puede uo corresponderse con la realidad que está fuera. Es posible, pues, engañarse, y sin em- bargo, estar cierto, según la experiencia nos mues - tra de continuo; pero si se puede dudar de lo ver- dadero y creer lo falso, la verdad es siempre la conformidad déla idea con la cosa^ la cual, si se pudiera reconocer absolutamente, certeza equi- valdría á verdad; pero «sólo Dios es la verdad» y «el hombre camina entre tinieblas»; el hombre cuya mente está atormentada por la duda, como el corazón por la angustia. Sin embargo, hay ciertos conocimientos en los cuales la impresión de la verdad se refleja de modo tal, que la duda se des- vanece: es lo que ocurre con la conciencia de nos- otros, y ae lo distinto de nosotros, con la intuición del ser y de los principios indiscutibles de contra- dicción, de causalidad... Este alto grado de certe- za caracterízase por la nota de evidencia que aque- llos conocimientos llevan en sí. Los objetos de nuestro pensamiento son las ideas^ que se nos procuran, bien por la mera inte- ligencia (ideas puras), bien en virtud de las sensa- ciones^ ó bien en fin, merced á las demás relacio- nes (ideas mixtas). La certeza que surge de las relaciones de la primera clase, llámase metafísi- ca; la proveniente de las de la segunda, /fs/ca, y a de la tercera, histórica. Pregúntase cuál certeza sea la superior de entre las tres: las escuelas generalmente admiten lame- tatísica como superior á la física y ésta á la histó- rica. Hay quien piensa de otro modo: Filangieri, en el libro tercero de la Ciencia de la Legisla- ción, las reputa iguales, pudiendo, en dos distintas personas, una misma especie de certeza valer más ó menos, ó haber en una misma persona dos espe- cies diversas. Esta opinión fué sostenida por otros: últimamente debe citarse á Brugnoli, el cual, en efecto, al distinguir una certeza plena de una se- miplena, ambas suficientes para la condena, aun - que sea con otras palabras, traduce el concepto de un valor diverso. Pascual Galluppi, en Ele- mentos de Filosofía, critica de cierta manera di- simulada al legista napolitano: «Aun cuando, es- cribe, no quepa establecer parangón alguno acer- ea de la cantidad ó el grado de la certeza, sin em- bargo, pueden admitirse especies diferentes». Pero él mismo acaba por desenvolver la tesis; en efecto, dados los ejemplos de las tres diferentes certezas («el círculo tiene los radios iguales, el oro es ma- leable, César conquistó las Galias»), advierte que «estos juicios son de distinta naturaleza, en virtud del diverso modo corno el espíritu puede percibir la relación entre el predicado y el sujeto», y en cuanto el predicado del primero es necesario, cons- tante el del segundo y eventual el del tercero. Aho- ra bien, ¿no resultará más convencida el alma de -- 10 - aquello que es necesario que de lo que es con .m» gente y, por tanto, más también de lo qu: es constante que de lo que es eventual? Pero añade Filangieri: «Es una certeza meta- física, según la idea común que de la certeza se tiene, que en los triángulos rectángulos el cuadra- do de la hipotenusa es igual á la suma de los cua- drados ae los catetos, y es una certeza moral que César conquistó las Galias. V se pregunta: ¿Cuál de estas dos proposiciones será más cierta para un hombre? A lo cual respondo que para un geó metra será más ci( rta la primera y para un filó- logo la segunda. Fáltale al geómetra el conoci- miento entero de todos los monumentos que testi- fican las conquistas de César, y al filólogo el de los raciocinios que demuestran la igualdad del cua- drado de la hipotenusa con los cuadrados de los catetos; ó si tienen el conocimiento de todas estas cosas, no tienen la costumbre de combinar con facilidad completa todo lo que se pide para ver todas las relaciones v todos los resultados.» Fjjéiiiünos en las razones que el ilustre legista aduce para justificar el grado diverso de certidum- bre en los dos casos indicados: la posesión ó no de los conocimientos correspondientes. Pero poco cuesta oponerse á sus proposiciones, puesto que lo recto sería suponer en condiciones semejantes de ciencia filológica y geométrica al filólogo y al — 11 geómetra, para luego investigar su certeza. Dada la Igualdad de condiciones, ambos se inclinarían con una creencia superior á la proposición mate- mática; reaime nte la supuesta diversidad de sus juicios nace al fin y al cato sólo de la falta de co- nocimiento de los extremos necesarios en que el juicio mismo hubiera debido fundarse, y sin los cuales no podría ser veraz, y esto no por razones esenciales ó sistemáticas. Sin duda al considerar y ponderar los motivos objetivos, mézclanse con ellos, é infiuyen, motivos subjetivos; y así puede uno estar cierto de lo que á otro le parece dudoso, pero, supuesta la certeza en sí, resultará mayor ó menor en atención sólo á la esencia de los princi- pios mismos que son su causa. Tan seguro es esto que, sin dirigirse á los doctos, si se presentan dos verdade s de fácil comprensión á cualquier hombre vulgar, una del orden metafísico y la otra del his- tórico (como, por ejemplo, la parte es menor que el todo, Napoleón venció en las Pirámides), desde luego aquél se inclinará con irresistible ímpetu á la primera de las dos. En realidad, pudo ó no pudo ser lo de que Napoleón venciera en las Pirámides; pero no puede no ser lo de que la parte es menor que el lod . El citado autor de la Ciencia de la Legislación añade la cita del ejemplo de Bovillaud y de Viette, dos matemáticos que no confirmaron las propie-. dades de la espiral, demostradas por Arquímedes V hoy reconocidas por todos, para demostrar que «acerca de un mismo punto la certeza metafísica de un hombre puede ser probabilidad ó duda en otro». Pero ¿qué prueba esto sino que aquéllos ó no entendieron al célebre siracusano 6 no calcu- laron bien, y que, en definitiva, ignoraron ó erra- ron? Ahora bien; esto nada tiene que ver con la certeza y con la duda, sino con la ciencia y con la falta de ciencia. Nosotros, por ejemplo, estamos ciertos de que América existe, mientras que an- tes del descubrimiento del marino genovés nues- tros padres no lo estaban. ¿Qué quiere decir esto? ¿que su ánimo estaba menos inclinado á creer que el nuestro? ¿no será más bien que no tenían aque- llos medios y datos que nosotros tenemos para conocer la existencia del nuevo mundo: referencias de viajeros, personas y cosas de allí provenientes, nuestra propia inspección ocular?... Y si entre nosotros se dijera que los que no vieron América pueden estar más ciertos de su existencia que los que la vieron, ¿no provocaría el supuesto la risa? Sin duda que cualquiera de nosotros, aunque no haya ido allá, está cierto, claro es, de que existe; pero su certeza no puede ser igual á la que ten- dría si hubiera ido. Y que en rigor la certeza física persuade más que la histórica, aparte de que así se manifiesta en el común sentir (como cuando se - 13 dice: ver con los propios ojos, tocar con la mano..,)^ nos lo demuestra de un modo claro aquel ejemplo de Santo Tomás, el cual apenas creía en el testi- monio plural y santo de los apóstoles, como éstos no habían creído antes en el de las santas muje- res, sino en el de los propios sentidos. Aquél dice de Jesús resucitado: Ver y creer: «si yo no veo en sus manos la señal de los clavos, y si no pongo el dedo en la señal de los clavosy la mano en su costado, yo no creo.» Verdad es que la cautela del apóstol no íué dei gusto del Maestro cuando le respondió: < Porque has visto, Tomás, has creído: bienaventurados los que no vieren y creyeren » Mas preciso es reconocer que en los negocios hu- manos impera la imitación del apóstol que duda, hasta el punto de creer en los dichos lo menos que se puede. Y es natural, ya que en el testimonio propio no puede ocurrir más que la ilusión de los sentidos, mientras que en los testimonios ajenos, ^ además de esto, puede darse la mentira. Por otra parte, como en la certeza metafísica no puede ocurrir ni siquiera el engaño ó ilusión del sentido, cual ocurre en la física, el alma descansa en aquélla más tranquila que en ésta. Y si se nos dice que en la primera puede darse el error , esto es, que es posible una certeza errónea, establecida merced á la relación de puras ideas (ya que sin este error no se tendría el falso razonamiento), respondo que no por eso es menos cierto que Li certeza metafísica es mayor que la física, como ésta superior á la histórica. Pues si la posibilidad de un falso razonamiento subsiste respecto de la primera, no subsiste menos para las otras dos, en cuanto ya ambas tienen necesidad por igual de un razonamiento, estando además sujetas á otras fal- sedades especiales suyas. De hecho en la certeza metafísica hay una sola causa posible de falsedad, el error; en la física, dos, el error y la ilusión de los sentidos; en la histórica, tres, el error, la ilusión ios sencidos y la mentira del testimonio. Además, en la esfera de la certeza metafísica, hay nociones ciertas de que no puede permitirse dudar hombre alguno: son éstos axiomas en los cuales certeza y verdad son casi una misma cosa (verbigracia, todo efecto tiene una causa, la parte es menor que el todo, dos cosas iguales á una tercera son iguales entre sí.. ). Por tanto, siempre que el raciocino se atenga á ellas, producirá en nosotros aquel grado sublime de certeza que llamamos evidencia. No vale que un escéptico la niege; su negación no puede tomarse en serio, pues no dice lo que sien- te, ó delira. Ahora bien, por más que la duda sea sabia y útil, á quien me dijera: dudo de que te ha- blo, dudo de que pienso, de que existo, dudo de mi duda, dudo de que dudo de mi duda..., yo le diría: perdone, hermano, [no dice más que tonteríasí - 15 Bien sé, sin cmbarg’o» qu0 si profundizamos en los abismos de la metafísica sentimos el terror, el vértigo, y que el alma atemorizada se entrega á la fe, cogiéndose á ella como á roca que avanza sobre I tin precipicio; y aun allí, que la necesidad del ar- ^ gumento nos persigue hasta tales abismos, expo- niéndonos á la befa de los escépticos lOh la fe!..,. Sin duda parece que no se ha encontrado aún el modo de convencernos indudablemente, cuando se vé en vez de soñar, y cuando se razona en lugar de delirar. en cambio todo el que sueña cree es- tar despierto, y el demente se cree cuerdo... ¿A quién nos asegura que no deliramos y no soña mos? Pero vuelvo á mi asunto, y repito que en al gunas proposiciones de caract r evidente debe el hombre creer ciegamente, no pudiendo dar otras razones. Ahora bien, tales axiomas no existen sino en la certeza metafísica, y ahí está su excelencia. Corque aun cuando se diga ev ciencia física, es un modo de decir inexacto é impropio, pues por más que se tenga el testimonio de las propios s nsacio- nes además de las referencias ajenas, siempre ha lugar al engaño. Tenemos en las pruebas, además de las ilusiones y alucinaciones de los sentidos tan extraordinarias, las ordinarias decepciones de los mismos; así por ejemplo, cuanJo en el crepúsculo se toma lo verde por lo azul, ó bien cuando se ve un bastón roto en el agua y no lo está, ó, por tin, en el curioso fenómeno del espejismo... En el fondo de las ardientes arenas del desierto surge un oasi:- lleno de encantos: ¡Hélo, allí, allí está!, se excla- ma; el verdor de las praderas, los lagos, las pal- meras, joh infeliz caminante!, todo es falso... La vista, más que ningún otro sentido, es muy enga- ñadora; si no fuera el sentido del tacto que la auxi- lia y rectifica, viviríamos en un continuo error. Santo Tomás no se satisfacía con ver, quería tocar las llagas del Cristo resucitado; la vista por sí sola le parecía insuQciente para la certeza, el tacto sólo podía darle la persuasión de la presencia de un cuerpo. m De la certeza criminal. Examinadas la naturaleza y las especies de la certeza (II), es útil conocer cómo se ofrece en los múltiples negocios de la vida. A menudo nos de- terminamos á algo sólo en virtud de simple creen- cia; cuando no cabe la certeza, nos conviene elegir aquello que es más probable. Todo lo humano sa- bido, y todas las ciencias en particular, constan análogamente, no sólo de datos ciertos, sino tam- bién de probables. El asunto de esta investigación es sólo la certeza; pero la doctrina de la probabili- -17 — dad hállase tan conexa con ella, que fácilmente puede deducirse De hecho un caso es probable en cuanto el ánimo propende más á tenerle como cierto que á desconocerle tal carácter. A medida que las dudas se aminoran, la probabilidad diumerí- ta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Hay, pues un íntimo lazo entre ambas. Hasta donde alcanzan mis conocimientos, la crí- tica en general no está muy adelantada; pero afor- tunadamente un tratado de crítica criminal puede suplir en cierto modo á aquélla: de ahí la utilidad de ésta aun fuera del círculo de las gentes profe- sionales. Vistos los medios y las precauciones^ merced á las cuales se llega á conocer si un hom- bre es reo ó no es fácil utilizar tal estudio para las demás investigaciones. La historia, sobre todo, no puede menos de aprovecharlo, t )da vez que mira las acciones humanas al modo como en el proceso penal; la critica histórica y la oenal sorns en efecto gemelas. Sin embargo la justicia hi.stó- rica debe muchas veces darse por satisfecha con las probabilidades, mientras la justicia penal pide la certeza. El hombre, cuando se trata de graves asuntos, toma sus determinacio íes, no sólo en vista de las probabilidades, sino en virtud de jui- cios ciertos; únicamente deroga esta regla cuando se siente obligado á obrar en razón de necesidades poderosas. Viéndose colocado entre la espada y la - Í8 - pared, como suele decirse, ya para permanecer inactivo causando un daño ya para obrar corrien- do el mismo peligro, escoge aquel camino (no sin vacilar) que le parece mejor. Ahora bien, el ministerio penal, si es para la so- ciedad ó quien la representa uno de esos graves asuntos, es también sagrado y terrible; así debe ponerse en él un cuidado no menor que el que pone el individuo en las primeras exigencias de la vida; en su virtud, es preciso no obrar sino en vista de juicios ciertos sobre la justicia de la obra. Y que el ministerio penal es, no sólo grave, sino sagrado y terrible, no hace falta demostrarlo; como que pa- rece un oficio usurpado á los dioses. El hombre, este ser frágil, formado en la culpa y nutrido en el error, elévase, por la función que desempeña , so- bre sus iguales; administra la justicia en la tie- rra: la justicia, que es de los cielos; juzga, en- trega, quita el honor, la libertad, la vida mis- ma... |he ahí el ministerio penall Pues bien, ¿no es esa una misión sagrada y terrible, un poder que el hombre no maneja sino tropezando, vacilante y siempre con el temor de que su pretendida justicia caiga bajo la condenación de la justicia divina? Y si esto es así, ¿no está el hombre obligado á mo- verse en tan grave asunto con la parsimonia y pru- V dencia que en los más graves, para no dejar caer la espada sino cuando esté cierto de que debe ha- - 19 - cerlo? Realmente, ¿qué función más ardua habrá sobre la tierra fuera de aquella que al cielo misma toca?... Esa gran importancia de la misión penal, que exige la certeza, excluye al propio tiempo aquella necesidad que en diversas circunstancias de la vida se presentan, y en virtud de la cual hay que contentarse con las simples probabilidades. De ahí que la bondad de las leyes y de las sanciones pe- nales, antes de aumentar disminuiría, si se pu- diera castigar á los ciudadanos en vista de meras sospechas; en realidad debe preferirse la impuni- dad del reo al castigo del inocente. Si el hombre, al castigar, cumple una misión augusta y casi divina, para que su acción resulte sensata y adecuada, debe inclinarse hacia la ver- dad con la mayor prudencia y firmeza de que el hombre es capaz, con la que exige el estado de certeza; de otro modo, el llamado á castigar pare- ceríase á un beodo que, vacilante é inseguro, agi- tara en sus manos un arma temible. No ignoro que algunos legisladores, jurisconsultos y jueces, han creído, y creen, que puede condenarse á alguno en virtud de una simple suficiente persuasión ó ur- gente probabilidad de su culpabilidad, alegando como excusa la necesidad de castigar bien ó mal en ciertas circunstancias Comúnmente tal dispa- ridad de criterio proviene más de error del dis- - 20 ~ curso que de concepto, á causa de dar nombres diferentes á una cosa misma ó un mismo nombre ¿L cosas diversas Para mí, la certeza es una firme y formada persuasión, y nada más; y creo que mu- chos de los aludidos piensan que en tal definición debe comprenderse la certeza y aquellas proba- bilidades que alcanzan un grado eminente; de donde resulta que sólo se trata de una diferencia de palabras. Y me fundo también para sostener esto, en que dicen que tales probabilidades deben surgir, por ejemplo, de indicios rales, que á veces produzcan, no sólo probabilidad, sino certeza. Sin embarco, hay también quien cree que se puede, por ciertas razones de bien público, conde- nar á los simples sospechosos en virtud de meras probabilidades; doctrina esta que la razón, la mo- ral y el derecho y los convenios rechazan, aun cuando en algún tiempo haya sido sancionada por el d( spotismo, la ignorancia y el mi* do. Procúra- se, en verdad, templar de algún modo este princi- pio con la institución de las p< ñas ord narias y ex- traordinarias, aplicando las primeras á los deli- tos probados y las segundas á los probables. Pero realmente, cuando la necesidad pida defensa con- tra delincuentes no ciertos tal necesidad no es ni puede ser tan apremiante que obligue á condenar- los, sea con penas ordinarias, sea con extraordi- narias, pues nunca puede ser obligatorio cometer ~ 21 - «na injusticia; v es injusto, de veras, arrebatar tos bienes, la fama, la di^nidad^ la salud y quizá la vida á un hombre, sin que se haya llegado á de- mostrar cumplidamente su culpa. Por otra parte, cabe defenderse de los reos con- tra los cuales existen graves indicios, pero sin castigarlos; basta la vigilancia y la custodia Tal ú( fensa puede ejercerse de varias maneras: en primer término, ya sea con la simple suspensión 6 dilación d< 1 juicio definitivo, ó bien con la sumi- sión á la vigilancia de la policía y secundariamen- te, aunque ya no esté b;en esto, por el confinamien- to, el d( sticrro ó la prisión preventiva. Tales me- dios, como anteriores á una sentencia final y no infamantes, y además revocables, no son en rigor ^enas. Sentada la necesidad de la certeza cuando ha lugar á una sentencia, quédanos por ver cuáles de las tres especies de la misma se presentan en lo.s juicios criminales. Suele decirse que sólo se pre- senta la certeza moral ó histórica, pero aunque ésta es la más frecuente, algunas veces concurre también la física. Los objetos de los juicios crimi- nales son las acciones humanas; ahora bien, cuando éstas se relatan, ha lugar á la certeza histórica; pero desde el momento en que ocurren á presen- cia misma del Juez ó dejan rastros materiales, y tiene también lugar la certeza física. Esta, como ~ 22 - ya se ha dicho (II), es la que tiene por fundamento la percepción de los sentidos y por objeto las mis- mas cosas sentidas. Si vemos un pájaro volar, es- tamos ciertos físicamente de que la modificación ocurrida en el sentido de la vista proviene del mo- dificador exterior. El fundamento en este caso de la certeza está en nuestros propios ojos, que vie- ron volar al pájaro, siendo el objeto el pájaro mismo que vuela. El Juez, pues, aplica la certeza física siempre que encuentra probada una cosa por el testimo- nio directo de sus sentidos. Es cierto que el testi^ monio no debe ser del juez, porque el magistrado no puede juzgar de lo que como simple ciudadano, ve ú oye; pero todo aquello que en el ejercicio de sus funciones ó en el curso de un proceso crimi** nal llega á conocer por sus propios sentidos, pue- de darlo por probado. El reconocimiento personal ó la inspección ocular lo colocan en situación de procurarse datos reales de certeza: I. Respecto de todos aquellos delitos que se ve*^ rifican ante él, tales como amenazas, perjurios, violencias; II. Respecto de todas aquellas huellas que el delito ó las circunstancias del mismo dejan tras de sí, tales como cuerpo del delito, instrumentos, do- cumentos; - 23 - in. Respecto de todos aquellos hechos acceso- rios de un proceso criminal que ejercen algún in- flujo, tales como la palidez, el rubor, el llanto de! procesado... Si el juez pudiera fundarse siempre en la certe- za física, procedería siempre con mayor seguri- dad; porque ya se ha dicho que tal certeza es su- perior á la histórica Así ocurre que el delito des- cubierto iN FRAGANTI parece siempre más cierto que el demostrado por un concurso de presuncio - nes y de pruebas, por grandes que sean. Sin em bargo de que la certeza física sea mayor que la histórica, no se debe inducir que en lo criminal ha- ya una certeza mayor y otra menor, ó bien que ha- ya grados de certeza. La certeza puede tener un valor diverso; pero no considerada en una sola especie (como cuando se dice mayor ó menor certeza metafísica) sino en el parangón que se establezca entre una especie y la otra, según los motivos ya indicados. No puede, pues, tener un valor diverso considerada en una misma especie; porque cuando se ofrecen á la mente todos los datos metafísicos, físicos ó histó- • ricos en virtud de los cuales se puede pronunciar un juicio determinado, una de dos, ó son suficien- tes ó no lo son. Si lo son, el juicio debe admitirse; en otro caso, f - 24 — no, pues no hay términos medios; una vez admi- tida una certeza en virtud de los datos, sea meta- física, física ó histórica, no puc de pedirse ni más fii menos. En suma, hay tres especies de certeza de un valor distinto entre sí, pero cada una tiene su valor propio, siendo ingmduable. Y si se qui- siera saber la razón, responderé que se trata de una verdad de tal naturaleza que se impone á la mente sin discusión. Realmente, sea por lo que sea, es un hecho que se está más ó menos cierto de una verdad de una especie que de una verdad de otra, y además que no se está más ó menos cierto de la verdad de una misma especie. Ahora bien, la certeza á que se refiere el juicio criminal, ó es Je una sola especie (lo que sólo pue- de ocurrir respecto de un hecho dado), y en ese caso no puede ser ni mayor ni menor por los indi- cados motivos, ó es el resultado de dos especies (lo cual ocurre en virtud de lo complejo de los he- chos de un mismo juicio , no siendo posible tam- poco una diversidad de valor. Emerge entonces una certeza mixta, la cual sigue las leyes de las certezas simples de que se compone; leyes que consisten en lo que hemos dicho, á saber: que toda especie de certeza sola ó mezclada no tiene más que un solo grado de valor, y que, por lo tanto, dos especies de certeza juntas, según todas las po- sibles combinaciones, conservan siempre el mis- 25 - mo grado; fácilmente se verá que no se prescinde aquí de la parte difícil de estas cuestiones; antes bien, gusto de sacar al principio sentado todas sus consecuencias, procurándome así la compro- bación de su verdad. Si la certeza, pues, que da lugar á una sentencia criminal fuere ya de una especie ó ya de otra, el valor mayor ó menor sería el de la especie misma; pero como se trata de una certeza mixta resultante de las dos, física é his- tórica, no tiene más que un solo valor y no tiene grados. IV De la certeza legal. De cuanto queda dicho fll, III resulta que la certeza es subjetiva; pero sería un error inferir de aquí la ineficacia y la imposibilidad de fijar reglas generales á la misma relativas. Preveo la obje- ción que se me puede hacer desde el primer mo- mento: si la certeza depende, se me dirá, del áni- mo de cada uno, ¿cómo quieres tú someterla á normas absolutas? ¿no será esto imponer á los de- más tu opinión? Pero ¿con qué medios, con qué criterio de certeza quieres tú exponer el criterio y los medios de certeza? ¿y cómo demostrar lo in- falible de tu sistema? y si es el verdadero, ¿no re- - 26 - sultará acaso que tu certeza pretendía ser obje- tiva y corresponder, por tanto, de un modo abso- luto á la verdad...? Sin duda el error no es imposi- ble, y no pretendo yo ser en este punto una ex- cepción; pero si lo que yo expongo y demuestro se impone al ánimo de los lectores, es que sosten- go principios y leyes que están en la naturaleza de todos. Haciendo resaltar estas leyes y princi- pios con un razonamiento ceñido y conveniente, en relación con aquellas primeras nociones axio- máticas que se imponen de un modo universal, será natural admitirlos. El juicio y el razonamien- to tienen sin duda sus normas inflexibles, que una vez conocidas y seguidas plenamente (cosa difí- cil), la ilusión ha de resultar verdadera. A esta prueba intrínseca del propio intelecto y de la pro- pia conciencia cabe añadir una comprobación ex- trínseca: el testimonio de todos los hombres que en ello consienten y convienen. Realmente el que procede indagando en sí mismo é invocando des- pués el apoyo de la experiencia ajena, sea legisla- dor, sea jurisconsulto, sea lógico, será el que po- drá ofrecer las mejores y más comunes normas de certeza. Sin duda, si no fuese posible definir las leyes de la certeza, y si las leyes definidas no se reputaran, cuando menos, probablemente verda- deras, sería inútil tratar de ellas. Pero la identi- dad de la naturaleza en todos los hombres implica la comunidad de semejantes leyes, siendo la obra del lógico, del jurisperito y del legislador descu- brirlas Así ocurre de hecho á veces, que el legis- lador señala al juez reglas invariables, según las cuales debe proceder en su función, considerando que dichas reglas responden á la humana natura- leza. En ese caso el convencimiento del juez no basta, sino que se exige el concurso de las cir- cunstancias exigidas, ó bien el convencimiento del legislador, y de esta suerte tenemos al lado de la certeza moral ó natural una certeza artificial ó legal* Los escritores que tratan de las pruebas crimi- nales se limitan á distinguir demasiado breve- mente las dos especies de certeza criminal, á sa- ber: la de la ley y la del hombre, diciendo que la una surge de la íntima convicción del juez, mien- tras la otra está fijada por el legislador, resultan- do que en esta última no entra para nada la pri- mera. Señálase, además, una tercera manera de certeza criminal, en la cual ambas se funden hasta constituir lo que pudiera llamarse la certeza moral y á la vez legal De hecho la obra de la ley en este punto de las normas de juzgar es de dos maneras: la una pudiéramos llamarla despótica, siendo la otra conciliadora; esto es, que, ó bien se trata de un imperio absoluto, ó tan sólo de una vigilancia moderada. Según esto, la certeza legal, ó sea la - 28 - definida y regulada por los cánones legislativos, se subdivide en dos especies según el diverso influjo del le gislador; éste, ora determina los modos por los cuales con exclusión de otros) se deberá pro- bar siempre un delito, ora dejando en libertad al magistrado de juzgar según su personal convic- ción, le impone un límite ó un freno Y le dice: tendrás por norma de tus juicios la razón natural: pero cuando concurran tales ó cuales extremos, deberás condenar, ó bien al contrario, cuando ta- les ó cuales extremos no concurran, no p )drás condenar. Según se ve, ó bien le prescribe un máximum de medios probatorios supuesto el cual se debe dictar sentencia de culpabilidad ó bien un mimmufty sin el cual no puede pronunciar esta sentencia. Ahora bien, la certeza regulada según esta mo- derada intromisión legislativa, difiere clara y esencialmente de las dos que los criminalislas suelen enumerar; de donde resulta una tercera especie de certeza criminal, ó sea una variedad de la legal. La denominaremos, por esta razón, legal impropia, para distinguirla de la propia. Tal cer- teza es aquella en la cual, ó bien el legislador per- mite al juez el criterio natural de certeza, aunque sea fijando ciertas circunstancias para todos ó para algunos delitos [como, por ejemplo, la con- fesión espontánea ó el testimonio doble), circuns ^ tancias que, una vez dadas, imponen como cierta la inculpabilidad, ó bien somete al mismo al crite- rio legal, pero permitiéndole separarse de él si no ha llegado á formarse pleno convencimiento. En el primer caso, el legislador parece preocuparse m<1s de los intereses de la sociedad que de los del acusado, toda vez que el límite tíjado le es desfa- vorable: en el segundo caso» por el contrario, el límite está en su favor. Este segundo método de certeza legal impropia deja al magistrado más li* bertad de lo que se cree, libertad de favorecer al acusado cuanto quiere, ya que, Si hay alguna limi- tación, es en su favor y siempre para su bien. - Tú no puedes condenar, dice la ley ai juez, sino J cuando estés íntimamente convencido de la culpa- j bilidad; pero cuando tú estés convencido sin el j concurso de tales ó cuales circunstancias, según ‘j las cuales me convenzo yo de la culpabilidad mis- j ma» no podrás condenar. Como se ve, la intromi- sión del legislador en este caso es poca eoí^a, es más negativa que positiva; si el juez no tiene plena libertad para condenar, la tiene, sin embargo, para absolver. Ahora bien, tal es la única manera de intromi- sión legis ativa, que me parece útil, buena y lazo- nable, especialmente cuando impera ei rito secre- to é inquisitorial; en cambio parécennie censura- bles, tanto la otra intromisión (en odio dei acusa- - 30 - do) para fijar el máximum de medios probatorios, cuanto la institución exclusiva y obligatoria del criterio legal de certeza. Por lo demás, aunque sea en la adquisición de esta legal certeza propia, en- tra de algún modo el criterio natural de juzgar, toda vez que, como el legislador no puede des- cender ;á [las particularidades y minucias de to- dos los casos probables, el juez queda siempre, en una buena parte, árbitro. Y téngase en cuenta que este arbitrio del juez, aumenta necesaria- mente, en la adquisición de la certeza legal im- propia, hasta imperar de un modo exclusivo en la de la certeza moral. En su virtud, la crítica criminal, que gobierna al arbitrio del juez según las normas de la lógica, es tan necesaria para la buena administración del derecho constituido, como para fundar el consti- tuyente, según las palabras del ilustre Carmig- nani. Queda, pues, advertido que aun cuando la cer- teza sea subjetiva, no quiere esto decir, que cada hombre proceda como le parezca, ya que todos tienen una misma naturaleza, y deben contenerse dentro de ciertos extremos racionales y experi- mentales. Por esto el legista que trata y regula este tema rectamente, debe acomodarse á lo que el común sentir general ha establecido, ó debiera -establecer. 31 - Pregúntese ahora, lo que vale y hasta dónde vale el criterio legal de la certeza. Si el legislador, al intervenir en este como en cualquier otro obje- to del procedimiento criminal, debe conciliar la libertad privada con la seguridad pública, habrá de hacerlo de modo que las ventajas concedidas á la una no dañen á la otra. El sistema absoluto 6 propio, ó que también pudiera llamarse, de cer- teza legal (admitiendo por hipótesis, y, por tanto, negando en tesis, que fuese razonable en sí mis- mo, lo que equivaldría á llamarlo infalible), conci- liaria, ó á lo menos podría conciliar equitativa- mente, las exigencias de ésta y de aquélla. Por su parte, el sistema relativo ó impropio de certeza le- gal, que deja al juez la libertad de convencimien- to, aunque prescribiéndole que en caso de conde- na, semejante convencimiento ha de resultar de- mostrado por ciertos cánones impuestos, favorece, sin duda, á los acusados, que evitan la pena siem- pre que la certeza de los jueces no se acomoda con la del legislador; pero en cambio expone á la so- ciedad á determinados peligros, en cuanto que, á pesar de la existencia indudable de los delitos, de- ben quedar impunes los delincuentes. De esto se infiere que, desde el punto de vista abstracto, tal manera de intromisión legislativa en la materia probatoria se debe rechazar; pero teniendo en cuenta que semejantes abstraccione - 32 - no son lícitas con relación á las instituciones so- ciales, y que puede haber en las leyes una bondad meramente relativa, cabe que existan casos con- cretos en los cuales la parcialidad y la limitación se contrapesen mediante encontrados elementos, siendo en su virtud lógico aceptar la referida for- ma de intromisión, que, por otra parte, acaso re- presente lo mejor posible, ante la imposibilidad de lo absolutamente bueno. Y cuenta que la coyun- tura á que nos referimos, se presenta positivamen- te cuando las garantías sociales predominan de tal manera en las institucion'^s, que los beneñcios reconocidos á los procesados, merced á las reglas legislativas del juicio lejos de implicar despropor- ción respecto de fas garantías, suponen una mane- ra de contrapeso harmónico. Este razonamiento nos lleva naturalmente á sos» tener que el sistema relativo ó impropio de certeza legal, mediante la lijación del mínimum de medios probatorios, es aceptable cuando el juicio sobre la culpabilidad sea obra de funcionarios gubernati- vos, y no de terceros, intermediarios entre el que castiga y aquel á quien el castigo se refiere, toda vez que aquellos funcionarios se inclinarían más bien en favor de las garantías sociales que en el de la libertad privada. A>í, si la institución de la magistratura judicial, nombrada y pagada por el poder es más favorable á éste que al acusado, en i- 33 - cambio la institución de la certeza legal, limitativá de la del magistrado, es más favorable al procesa- do que al poder, por donde resultan equilibradas las garantías debidas á uno y á otro. Varios escritores que tratan de la materia de pruebas criminales , tales como Mittermaier y Brugnoli, considerando que las pruebas legales tienen una bondad relativa en el procedimiento inquisitorio ó secreto (á diferencia del público ó acusatorio, en que el juez descansa sobre la con- ciencia de los jurados), deciden rectamente esta controversia, siempre, sin embargo, en el supues- tu de que las referidas pruebas legales se deban interpretar en un sentido relativo ó impropij, esto es, como límites impuestos al juez, y sólo en favor del acusado. Pero el sistema de pruebas legales absoluto ó propio, esto es, el que sin cuidarse del convencimiento íntimo del magistrado, le impone la necesidad de juzgar de la certeza, con una lógi- ca oficial inflexible, ni cuando la decisión relativa al hecho corresponda á lós jueces ni cuando com- pete á los jurados, es admisible. Realmente, tal sistema es un absurdo en cuanto implica un alarde de infalibilidad, una presunción de omnisciencia, un despotismo imperioso por parte de quien lo sanciona, según claramente resulta de cuanto se dijo acerca de la subjetividad de la certeza. Se ha creído por algunos legisladores, que se po- 3 dían y debían regular y disciplinar todas las cosas en la vida privada y pública de los ciudadanos. La economía ha pronunciado hace un siglo con Gour- nay el célebre ¡dejad hacer!... Y se le ha obedeci- do en algunos sitios; pero hace falta que se nos deje hacer en muchos otros asuntos, de más im- portancia, que los mismos intereses materiales; imponer un yugo á la lógica, ¿no es quizá una pre- tensión risible y miserable, análoga, por ejemplo, á la de ordenar por la ley que los versos no tengan más que tantas sílabas y tantos acentos? Sin duda una poesía gubernativa sería un verdadero cri- men; pero no lo es menos una lógica oficial. Donde quiera que el llamado á decidir acerca del hecho de la acusación sea imparcial, y por tanto un tercero entre la sociedad y el acusado, nómbrese como se quiera, sea un juez ó un par, tal decisión debe dejarse á su libre arbitrio En cam- bio, cuando el juzgador no sea un tercero y pueda suponérsele inclinado en favor de la sociedad ó de la Administración pública, aun cuando se le per- mita formar su convencimiento con el criterio mo- ral de certeza, se le podrán imponer ciertos frenos (por ejemplo, que no condene sino en virtud de un mínimun de pruebas) que limiten su arbitrio. Aho- ra bien, de cuanto llevamos dicho en las anteriores indicaciones, resultan claras estas dos grandes verdades: I. Que el criterio legal corre el peligro de ante- poner la certeza formal á la esencial (VIII); II. Que, por otra parte, toda determinación de la ley á este propósito, es siempre imperfecta y frecuentemente ilusoria, toda vez que no cabe con- siderar sino la menor parte de los casos, siendo siempre necesario entregarse en último término á la discreción de los jueces (XLI, XLII). Estos dos vicios nos llevan á hacer votos con el ilustre juris- ta alemán ya citado, á fin de que de todas suertes, las prescripciones del legislador en este punto, an- tes que obligatorias y coactivas, sean facultativas y directivas; y sobre todo á fin de que lo referente á la libertad del juicio, y á la certeza natural, siga la misma senda de progreso que en la sociedad si- guen todas las instituciones libres. Para hacer posible la aplicación del criterio le- gal á los jueces, los antiguos doctores habían in- ventado cierta nomenclatura y ciertos artificios, tales como los medios, los cuartos y los octavos de prueba: artificios éstos que ponen bien de mani- fiesto su falta de lógica, al modo como los erudití- simos Tratados sobre la forma del tormento, re- velan su falta de humanidad. Por otra parte, un legista insigne y benemérito, nunca bastante ad- mirado, el célebre Jeremías Bentham, bajo el in- flujo de ciertos vicios que en las indagaciones pe- regrinas y sutiles suelen perturbar y desorientar al instigador, llegó en este punto á conclusiones extrañas. En efecto, en su enumeración de los grados de persuasión del alma, fascinado el gran filósofo, con los métodos de esta edad calculadora y medidora, de las ciencias físicas y matemáticas, ocurriósele la idea de cierto instrumento indica- dor, de cierto metro psicológico, según el cual se podría computar aritméticamente la probabilidad moral. Este decígrado tiene una doble escala, y en los d^s lados, del 1 al 10, señala los grados de persuasión afirmativa y negativa: de modo que, según él, cual si se tratara del calor de la atmós- fera, se podría razonar acerca de las inclinaciones del alma; y así como se dice tantos grados de ca- lor, decir tantos grados de probabilidad sobre ó bajo cero, entendiéndose por cero la ausencia de toda persuasión en pro ó en contra. Si los diversos estados psicológicos pudieran ser objeto de una determinación exacta y numérica, y si su índole y su número fuesen conocidos y co- rrespondiesen á los grados de Bentham, su propo- sición sería aceptable, sobre todo en jurispruden- cia. Pero no sólo es contrario á esto la manera de ser de los hombres, sino que la misma naturaleza del espíritu humano, se, opone á semejantes parti- ciones y numeraciones. Sin embargo, Bentham opinaba que, si el uso de semejante instrumento se - 37 propagase entre los hombres, éstos aprenderían poco á poco á consultarlo y á analizar el alma y sus estados, y á computar los grados de persua- sión; de modo que, al decir: una persuasión de cin- co grados, se expresaría un término conocido é invariable. Pártese del supuesto de que, al ser la atención, atraída por cualquier circunstancia so- bre un objeto dado, aunque sea moral, 3^ al descu- brir modos distintos anteriormente desconocidos, se dará en nuestro ánimo la posibilidad de todos estos modos, los cuales, por otra parte, fueron se- ñalados como distintos ó enumerados de un modo arbitrario y no según la naturaleza del espíritu humano, por el célebre jurisconsulto. Realmente, nuestra naturaleza nos advirte que el espíritu, en materia de persuasiones, no tiene los grados indi- cados, sino que obra siempre en la órbita de la probabilidad, sin confines y estaciones psicológi- cas intermedias, y con sólo dos puntos de apoyo, uno de los cuales señala la partida y el otro la meta: tales son la duda y la certeza. En la duda, empieza una ligera sospecha á indicarnos que una cosa es ó no es; de aquí nos elevamos á la certeza á fuerza de probabilidades ingraduables, hasta que, convencido el ánimo, afirma que la cosa es ó no es efectivamente. Una división ó medida de la probabilidad, á par- tir, no de la duda á la certeza, sino de dos certe- - 38 - zas contrarías, una positiva y la otra negativa, po- dría á lo más referirse á los siguientes estados del ánimo: I. Persuasión positiva. II. Persuasión más positiva que negativa. III. Falta de persuasión tanto positiva como ne- gativa. IV. Persuasión más negativa que positiva. V. Persuasión negativa. Pero estos cinco estados vienen á reducirse á tres, con relación á una creencia positiva ó nega- tiva: tales son la certeza^ la probabilidad^ la duduy que son los únicos y verdaderos grados persua- sivos del hombre, como cualquiera puede obser- var en sí propio. Y aun puede decirse que los tér- minos precisos é invariables sólo son el primero y el tercero, esto es, la certeza y la duda, porque ea el primero no hay un solo elemento de duda y en el tercero ni uno de certeza; en cambio, el segun- do es un término indeciso y variable, pudiendo haber en él una probabilidad indefinidamente ma- yor ó menor, y no sujeta á medida. Por lo demás, tratándose de testimonios ju- diciales, no resulta necesario medir tan minucio- samente la persuasión, como Bentham propone. Realmente, el testimonio no debe indicar más que - 39 nn solo grado de persuasión: la persuasión máxi- ma, ó bien, usando la medida del jurisconsulto inglés, la de los diez grados. El que ha presencia- do el hecho de referencia, no tiene que decir en juicio creo ó no creo, ó bien, supongo, sino lo he yisto: tal hecho ha ocurrido; tócale, en fin, afir- mar, no juzgar, ni opinar. Lo relativo á si se puede ó no aceptar testimonios de simple probabilidad, se verá expuesto en el capítulo de las pruebas im- perfectas (XXXVII). Por lo demás, lo que queda dicho acerca de la naturaleza de la certeza y de sus especies, debe recordarse en adelante cuando sea necesario. V De los medios de certeza, en primer término de las presunciones. No se deben confundir las fuentes con los me- dios de certeza: aquéllas como ya dijimos, son (con el raciocinio) los sentidos de quien juzga y las referencias ajenas; éstos consisten en las pruebas y en las presunciones. Comúnmente, sólo las prue- bas se reputan como instrumentos de verificación; pero este es un error, proveniente acaso, de consi- derar tan sólo la material y especial ejecución del delito (la cual consta por pruebas); sin embargo, - 40 -- no todos los hechos simples que constituyen el he- cho complejo del delito, deben hacerse constar. De Jiecho, el juicio penal que llamaremos definitivo, resulta y depende de otros precedentes y auxilia- res. Acuden á la mente del juez una masa tal de conocimientos, que, si pretendiese darse cuenta de todos, no acabaría nunca. Juzga, sin duda, según los datos que se le ofrecen; pero no de todos tiene y exige la prueba. Algunos se reputan por él como probados en virtud de un supuesto de su certidum- bre, sin que ni á sí propio ni á otros explique el motivo. De aquí resulta lo erróneo de aquel prin- cipio, según el cual, un criminal no debe tenerse por cierto á no serlo probado, á menos que se con- ceptúe verdadera prueba, cierta tácita admisión ó su equivalente, por el asentimiento del legislador ó del común sentir; [bueno estaría si el juez hubie- ra de exigir y ofrecer una prueba expresa y deter- minada de cada hechol Ahora bien, este sustituto de la prueba, merced al cual una circunstancia de hecho se tiene por cierta, llámase presunción. Ticio hiere con un puñal á Sempronio, de suerte que éste muere: el hecho probado únicamente es el de que aquél hirió y éste yace exánime. Ahora, para que conste el delito y el delincuente, ó bien el homicidio y el homicida, el juez necesita las si- guientes presunciones: que á la herida haya se- guido necesariamente, como á la causa el efecto, r - 41 la muerte; que lo supiera quien tal hizo; que lo haya querido; que no estuviera loco, ebrio^ aluci- nado, violentado, etc. Tales presunciones fúndan- se en lo que de ordinario ocurre: comúnmente el hombre no está ni loco, ni ebrio, ni violentado; quien hiere á muerte entiende que quiere matar y no herir; es cosa sabida, por lo común, que hi- riendo de una manera dada se mata. En fin, una herida que en tales circunstancias causó la muer- te, es de presumir que la causará también en lo porvenir. Según esto, las presunciones no son más que circunstancias probabilísimas tenidas como cier- tas, pero que, sin embargo, pueden ser contradi- chas. Así, en el indicado ejemplo, no es imposible que Ticio estuviere loco, ebrio, alucinado, violen- tado ó en cualquier otra situación de ánimo pro- pia para privarle de su libertad y de la conciencia de sus actos; por otra parte, pudiera suceder que no quisiera matar á Sempronio, sino tan sólo he- rirlo; que no supiera que su herida era mortal de un modo necesario. Las presunciones son, en cierto modo, testimo- nios del género humano ofrecidos por el sentido común; y en esto difieren de los indicios, por cuanto que los indicios se deben probar, mientras que aquéllas se tienen como probadas sólo con ilu- minar la mente del que juzga; en su virtud, quien - 42 - las niega debe probar lo contrario. Si» volviendo al ejemplo citado, se probase que Ticio, por cual- quier causa, no estaba en posesión de su razón, ó que no quisiera ó no supiera el efecto de la herida, 6 bien que ignorase el carácter necesario de la muerte, en esos casos, resultarían, desde luego, desvanecidas las presunciones que inducían á de- mostrar el homicidio. La presunción, pues, es una circunstancia que se tiene como cierta mientras no se pruebe lo contrario. Tienen las presunciones á unirse á las pruebas en el juicio criminal, llegan- do á considerarse como tales pruebas, en cuanto son medios adecuados para provocar la certidum- bre en el ánimo del juez. Enumerar todas estas presunciones, además de ser inútil, sería imposible por su gran variedad y su gran número; realmente, suelen estar allí don- de menos se piensa. Por ejemplo, una persona que se presentase ante el juez con faldas, no habiendo otros datos que denunciara el sexo contrario, sería considerada por aquél como una mujer y, sin em- bargo, podía no ser mujer. Realmente, la identi- dad personal se admite sólo con que uno se pre- sente como tal ó cual; pero ¿no puede ocurrir que haya dos personas tan semejantes que sea fácil confundirlas, hasta cambiar la una por la otra? Las mismas pruebas se fundan en presunciones: así, por ejemplo, ¿por qué se cree á tales ó cuales - 43 personas sino porque se las presume veraces? Todos, en cualquier acto ó pensamiento, acudimos^ á ellas quizás demasiado, naciendo de ahí una fuente de desengaños y de desdichas: éste no sa- luda, pues es un orgulloso; aquél nos mira ceñu- dos, pues es un enemigo; el otro observa con cui- dado, es un espía; el de más allá va á misa, pues es un hipócrita, y así discurriendo. Per© los ma- gistrados, cuyas argumentaciones llevan á la cár- cel y á veces al patíbulo, deben, cuando se trata de presumir, andar con mucho cuidado, con gran cautela, de ningún modo como el pueblo suele ha- cerlo. Así no puede menos de censurarse la preci- pitación en los juicios, sobre todo, la de aquellos que tienden á sentar más bien la culpabilidad que la inocencia. Respecto de las presunciones, conviene advertir que la ley no puede, en razón de su variedad in- definida, determinarlas todas; así, aun donde rige el criterio legal de certeza, el juez usa en esto el mayor, aunque no notado arbitrio. Obran mal, sin duda, aquellas leyes que, determinándolas, ya mal, ya irrevocablemente, abren ancha vía á los mayores errores y daños. He aquí algunos ejem- plos: En Inglaterra, según el estatuto 21, de Jaco- bo I, cap. 27, «si una madre ocultase la muerte de su hijo legítimo, debe probar con un testimo- - 44 — nio que el mismo nació muerto; de otro modo se la considera convicta de homicidio». Por la enun- ciación de esta presunción legal, que hace Blascks- ton, se ve que la ley supone, ante todo, que se des- conoce si el hijo nace vivo ó muerto: por donde se deduce que pudo muy bien nacer muerto. Una madre, pues, que haya tenido un hijo natural, se la’^considóra como infanticida, si no ofrece la prue- ba de que su h’jo ha nacido muerto; la ley va con- tra las madres ilegítimas, las cuales, precisamente por el carácter de sus uniones ilegales, sienten un mayor incentivo para ocultar los frutos de las mismas, y va hasta el punto de que las pone en ciertos casos en la alternativa, nada menos que del patíbulo ó de presentar un testimonio. Ahora bien: ¿y si no fuese posible obtenerlo? No importa. ¿Y si siendo posible, por pudor ó miedo ó por cual- quier otra causa, no puede usarlo? No importa, siempre será reo de homicidio. Dejemos lo extraño de imponer á una persona, que debe presumirse inocente, la carga de probar su propia inocencia; realmente, ¿qué presunción de homicidio puede lógicamente inducirse de un supuesto como el in- dicado? La madre, ó no puede tener un testimonio que pruebe la muerte de su hijo (y es lo más fácil en partos que son, por lo general, ocultos), y en- tonces es injusto que semejante infortunio sirva <ie base á una acusación capital, ó bien no quiere - 45 - tenerlo, y entonces es racional é inhumano inferir de esto un homicidio. Porque, ó el niño nace muer- to pudiendo haberlo ocultado por vergüenza, por miedo ó por ignorancia, y en tal caso será reo de parto ó enterramiento clandestino, pero nunca de homicidio, ó el hijo ha nacido vivo, pudiendo haber sido muerto por negligencia por otro, en cuyo caso la madre es inocente. Una presunción legal no menos extraña es la de la antigua jurisprudencia, según la cual la mujer que se casare dentro del primer año de viudez, se la consideraba reo de adulterio en el precedente matrimonio con el segundo marido. Peor aún, y verdaderamente cosa de locos, es aquella de que célebres criminalistas hablaban á fines del siglo último, y que (si es cierto cuanto nos dice Guerraz- zi en su Storia d' un moscone) se conserva entre los prejuicios del pueblo corso aun hoy; según ella, se pretende que la sangre de un muerto hierve y salta al rostro del matador. Presunción esta que recuerda las ordalías, las cuales, á decir verdad, no eran más que presunciones erróneas, en virtud de las que se tenía por reo á aquel á quien faltase el valor, la buena suerte ó el auxilio del cielo. En la necesidad en que el juez se encuentra de valerse de las presunciones, y ante la imposibili- dad de prevenirlas y prescribirlas todas, la legis- lación y la jurisprudencia convienen en señalar 46 - las principales; esto es, aquellas que están al al- cance de la mente de todo hombre honrado, y que cuentan con el testimonio del género humano. Li- mitaréme aquí á recordar tan sólo las cardinales y genéricas, de donde se derivan como corolarios, las que más particularmente puedan aplicarse á los diferentes casos especiales. Se presume, pues: I. Que lo que sucede de un modo constante su- cede también al presente. II. Que el que realice un acto tiene la intención de realizarlo. IIL Que, por tanto, cuando la acción entrañe criminalidad, el autor es reo. IV. Que nadie desea su propio daño, V. Que no se delinque sin un motivo. VI. Que el hombre es veraz. VIL Que está sano de la mente y de los sen- tidos. VIII. Que su testimonio no tiene valor si es de cosas inverosímiles. IX. Que la perfecta semejanza en una persona ó en una cosa es identidad. X. Que el hombre es inocente. XI. Que se conceptúa criminal lo menos po- sible. Estas presunciones habrán de recordarse luego. - 47 - sobre todo la II y III, cuando tratemos de las prue- bas intencionales (XI, XXXIX); entonces se verá lo que debe entenderse por la famosa presunción de dolo. De la IX se debe decir que, cuando en una persona ó en una cosa se reconozcan aquellos ca- racteres que aparentemente las individualizan, se deben referir á aquellas mismas de que se trata; pero no es imposible que sean distintas, ya que es posible que haya dos hombres, y sobre todo dos instrumentos homicidas, dos objetos robados..., perfectamente semejantes. La semejanza de carac- teres en la escritura no es suficiente para identifi- car, ni la desemejanza para diversificar, en virtud de la instabilidad de la caligrafía, por lo fácil de la falsificación, y especialmente porque al fin y al cabo, la perfecta identidad entre un escrito dado y otro no es posible {XXXV). Acerca de la presun- ción VIII se hablará en el capitulo siguiente (VI); pero conviene hacer ahora alguna indicación acer- ca de la notoriedad. / Entre los datos del juicio criminal figuran cier- tas nociones experimentales (tales como aquello de que el fuego quema y el sol alumbra), las cuales nadie se detiene á probar. Ahora bien, ocurren casos en que el juez se vale de nociones que, no sólo no están probadas, sino que obtiene de su privada y extrajudicial experien- cia. Se debe ante todo reconocer que tales nocio- 48 - nes no se refieren á cada caso en concreto, sino al conjunto de circunstancias en que el caso puede producirse. Uno, por ejemplo, declara en juicio que á media noche de un día determinado vió á otro robar ó herir. No es cierto, le puede respon- der el juez; estaba muy oscuro y no podía verse. En este caso el juez aprecia merced á su personal conocimiento que la noche está oscura, sin necesi- dad de que se lo aseveren Ticio ó Cayo. Bien se ve que sin un conjunto de conocimientos parecidos y de ideas semejantes no se podría siquiera discutir; y cuanto más se profundiza en esta materia, más claro resulta que el juez no es la tabla rasa de Loe- ke, que debe recibir las impresiones que preparan la sentencia definiendo según ellas. Si las pruebas le hacen falta para conocer el hecho criminoso, no es menos cierto que para apreciar estas pruebas y para certificar ciertos hechos no probables, y espe- cialmente el elemento moral del crimen, y, ade- más, para raciocinar sobre todo esto, el juez ne- cesita acudir á su patrimonio de experiencias é ideas. Cierto es que el juez puede tener experien- cias é ideas falsas, equivocadas; pero sabido es que el juez por serlo no deja de ser hombre. Por otra parte, semejantes experiencias é ideas tienen úna confirmación común, por mejor decir, un testimo- nio universal, cual es la notoriedad. Por tanto, si la notoriedad no excusa la prueba en las circuns- — 49 tancías que constituyen la particularidad del cri- men, vale, sin embargo, siempre como presunción que presupone ciertos datos de la experiencia. VI De la verosimilitud. Entre las presunciones, queda enumerada aque- lla en virtud de la cual una circunstancia no se puede tener por verdadera (aun después de proba- da) si no es verosímil (V). La ver osimilitud , de hecho, es el sello de toda prueba; es en cierto modo la piedra de toque, ó si se quiere una con- traprueba. Pudiendo probarse una circunstancia sin ser verdadera, desde luego se comprende que la prueba no implica la verdad siempre, toda vez que aquella es siempre imperfecta, no estando de un modo absoluto libre de ser falsa; en virtud de esta posibilidad, por la que, á pesar de haberse ob- tenido las pruebas, cabe que el objeto moral ó ma- terial de las mismas no exista, infiérese racional- mente que no se debe atribuir valor alguno á aque- llas pruebas que una vez admitidas darían por cierta una cosa inverosímil. Y es esto, después d<- todo, muy natural; realmente, si la verosimilitud implica concordia y correspondencia con lo ver dadero, la inverosimilitud implica discordia y opo- 4 - 50 - sición á la verdad; ahora bien, lo que no es verda- dero, probado, ó no probado, no puede aceptarse nunca. Supongamos que un millar de testigos ase- veran haber visto á un ladrón huir por el agujero de la llave de una puerta; esta prueba, por muchas apariencias que tenga, no puede provocar en modo alguno la certeza, á causa de lo inverosímil del caso. Conviene ahora establecer en qué consiste esta inverosimilitud y qué cosas se deben estimar como inverosímiles. Ya hemos indicado en cierto modo cuál es en nuestra opinión tal concepto, al llamarla una dis- cordia ú oposición con lo verdadero; pero dando forma más clara á nuestro pensamiento, se la pue- de definir en estos términos: aquel estado ideal, aquella nota, aquella cualidad de una cosa pensa- da ó discurrida, merced á la cual dicha cosa pare- ce imposible; en rigor, la inverosimilitud surge en razón de una presunta imposibilidad. Ahora bien, se debe distinguir una imposibilidad moral y otra física ó metafísica; una verdadera imposibilidad no se puede imaginar más que de estas dos últi- mas especies. Se usa más arriba el verbo parecer^ porque, á decir verdad, tales imposibilidades podrían pare- cer sin que realmente lo fueran, ya que al fin y al cabo dependen de un juicio de nuestra mente per- - 51 - fectamente falible. Supongamos que hubiera en algún punto del mundo, habitado por la raza cau- cásica, un pueblo que no hubiera tenido relación alguna directa con la etíope, no teniendo además ninguna noticia de su existencia; supongamos que unos cuantos individuos de ese pueblo recorren y visitan el mundo, y de vuelta al seno de su tribu dicen haber visto pueblos de negros. ¡Nadie segu- ramente los creería! Tienen la prueba merced á testimonios idóneos; pero como consideran la cosa como no verdadera, ó sea inverosímil, no les dan fe. El rey de Siam se reía cuando oyó á los holan- deses decir que en su país el agua se solidificaba al helarse, lo cual no tiene nada de extraño, puesto que nunca había visto ni jamás había oído hablar del hielo. Por el contrario, añade Bentham, «los japoneses que en 1803 fueron testigos en San Pe- tersburgo del viaje aéreo de Garnerín, no experi- mentaron inquietud alguna: tratábase de un hecho muy familiar ya á su imaginación La historia fa- bulosa de sus brujerías los había preparado para ver sin sorpresa todo lo que pudiera tener de ex- traordinario el referido viaje.» Pero dejemos los bárbaros: acudamos á uno de nuestros tribunales, donde un acusado por homicidio confiesa que, en efecto, ha herido á su víctima en el sitio del cora- zón, pero que, sin embargo, teniéndolo aquélla á la derecha del hígado, no pudo haberlo tra.-pasa- — 52 do, por lo que la herida mortal, que á pesar de todo se vé, debió ser obra de otro. El corazón, diría seguramente todo juez, desde que hay mundo ha estado siempre á la izquierda del hígado; ahora bien, la alegación de una postura distinta es inve- rosímil y por lo mismo inaceptable. Sin embargo, no es imposible, pues según refiere Leibnitz, en una autopsia hecha en París se encontró el cora- zón á la derecha y el hígado á la izquierda. qué diremos de lo improbable?... El juicio hu- mano, no sólo puede equivocarse con relación á lo inverosímil^ sino también á lo verosímil, conside- rando conforme á lo verdadero lo que no lo es. De- jando á un lado los mil prejuicios morales, cientí- ficos, políticos, religiosos, siempre vigentes y para nosotros desconocidos, para dar un ejemplo de se- mejante verosimilitud falsa y ya no admitida, bas- tará citar todas aquellas demonologías y adivina- ciones de la edad media: me refiero á los magos, á las brujas y sus horóscopos, sus maleficios admi- tidos aun en lo criminal, con más los procesados y castigados á ruego y en nombre de Dios. Si hoy se presentase una vieja á hablarnos de sus viajes aéreos en una escoba ó en un castrón por la noche y sus encuentros infernales, así como de sus cultos sacrilegos y demás ocurrencias satánicas, ¿quién la creería? Sin embargo, nuestros abuelos, sabios doctores é inquisidores santísimos, tenían tanta fe - 53 - los hechizos y demás supercherías, como nos- otros tenemos ahora en las cosas más ordinarias y simples de la vida... |Oh pobre raza humanal Has tenido que sufrir ese ludibrio, y para salir de él... ícuánta sangre has derramado!... Jeremías Bentham, en su precioso libro acerca de la Teoría délas pruebas judiciales, á propósito del presente asunto, dice: que lo improbable y lo imposible son relativos, y que dependen de las condiciones morales, del estado de cultura de cada pueblo y de cada edad; por lo que pretender dar una noción exacta, estable y segura de lo invero- símil es un empeño vano. Pero si esto es verdad de lo improbable y de lo imposible histórico, el cual (este últimoj al fin y al cabo no es más que un improbable en alto grado, no puede decirse lo mis- mo con relación al imposible metafísico y al físico, que es de lo que se habla en la crítica criminal. Que una cosa pueda ser y no ser á un mismo tiem- po; que una parte pueda ser mayor que el todo; que dos cosas iguales á una tercera no puedan ser iguales entre sí. ., son imposibilidades metafísicas absolutas y manifiestas con relación á todos los in- dividuos y á todos los pueblos, en todos los lugares y en todos los tiempos, ya que la verdad de lo con- trario se refleja en la mente, imponiéndosele con una fuerza axiomática é invencible. Podría du- darse por alguien que lo imposible físico sea abso- - 54 — luto, toda vez que su campo parece restringirse merced á los progresos de las luces. Antes de la invención del telégrafo eléctrico y de los globos aereostáticos, el viajar por el aire y el hablar ra- pidísimo á largas distancias se hubiera considera- do como imposible y no lo era. Sin embargo, por estos y otros errores semejantes no se puede decir que no haya una absoluta imposibilidad física; el error ha dependido, como tantas veces ocurre, de considerar como imposible aquello que sólo podía y debía estimarse como improbable, toda vez que no era absolutamente imposible que se inventaran los medios (por ejemplo, las pilas y los aereostá- ticos) merced á los cuales era dable emprender co- sas que antes resultaban relativamente imposibles. En cambio, fácil es imaginarse casos de una ver- dadera imposibilidad metafísica (como que un río se incendie, que un buey hable, que un hombre conciba), los cuales no podrán jamás ser desmen- tidos. Pero es preciso determinar aquí el sentido que doy á las palabras verosimilitud é inverosimili- tud. posibilidad y la imposibilidad no existen por de pronto en el sujeto que juzga, sino en el ob- jeto juzgado: así se dice que el objeto es verosímil ó inverosímil cuando al sujeto le parece posible ó imposible (pudiendo no serlo), porque ve en él ó no los caracteres de la verdad. En el lenguaje - 55 - usual considérase verosímil ó inverosímil lo pro- bable y lo improbable; pero esto es más propia- mente análogo, correspondiente, semejante á lo verdadero, reconocido ó no. La probabilidad ó im- probabilidad de un hecho puede servir de argu- mento supletorio y fortificante para avalorar los demás datos favorables ó contrarios á la veraci- dad, mientras que la posibilidad y la imposibilidad son las que confirman ó rechazan de un modo ab- soluto cualquier prueba. De la verosimilitud y de la inverosimilitud de la misma es de lo que se trata cuando se dice que, para que un hecho se estime como cierto, además de estar probado, debe ser verosímil, y que si es inverosímil no importa que esté probado. La verosimilitud ó la inverosimilitud se conjetu- ran atendiendo á la armonía ó desarmonía de unas pruebas con otras, ó bien con las presunciones y con los datos de la experiencia común. En el caso de un conflicto entre las mismas, resultará en lo criminal la imposibilidad histórica ó física que in- valida toda prueba. Si ésta fuese propia é intrín- secamente perfecta, no sería posible el conflicto; pero no siéndolo, sino impropia ó extrínsecamen- te, esto es, aparentemente el conflicto es posible. Según esto, no puede la imposibilidad ser más que aparente cuando se posee una prueba física (ó sea real) acerca de una cosa por lo que la inverosirai- - 56 - íitud de la misma, afirmada antes de haberse ob- tenido la prueba real, no vale después, porque deja inmediatamente de haber tal inverosimilitud. Es inverosímil que el sol desaparezca; pero si se ob- tuviera una prueba física de lo contrario, esto es, si el sol desapareciese, en efecto, sería preciso creer en tal fenómeno. No se puede imaginar como posible lo imposible, y en su virtud, no pue- de darse una perfecta prueba física contra lo im- posible físico, sino tan sólo contra lo imposible erróneamente supuesto, esto es, imposible apa- rente. La inverosimilitud física desaparece con esta prueba, en razón de cesar la aparente impo- sibilidad. Lo referente al confiicto entre las dife- rentes pruebas particulares, así como lo relativo al criterio con arreglo al cual deben decidirse ta- les conflictos, se tratará más adelante (XXXVIII); ahora se hablará acerca de lo que son las referidas pruebas, indicando sus varias especies. VII De las pruebas en general, y especialmente de las perfectas. El segundo medio para la certidumbre criminal, esto es, el que propiamente pone de manifiesto la .material ejecución del delito, lo constituyen las — 57 jfruebas. Llámanse pruebas aquellas circunstan- cias sometidas á los sentidos del juez y las cuales ponen de maaifiesto el contenido del juicio ; en otros términos, las pruebas vienen á ser los ates- tados de personas ó de cosas acerca de la existen- cia de un hecho. Ahora bien, así como las atesta- ciones y testimonios son más ó menos veraces, explícitos y seguros, así las pruebas son más ó menos válidas: de ahí la necesidad de añadir una palabra, que parece un pleonasmo, á aquellas prue- bas que demuestran el hecho de una manera ple- na, llamándolas pruebas perfectas. Pero ¿cuáles son éstas? ¿Cuáles se podrán llamar pruebas per- fectas? ¿Cuándo y cómo se podrá decir de un me- dio probatorio que certifica plenamente? En rigor, se llaman perfectas aquellas pruebas que aseveran de una manera plena, produciendo en nosotros la certeza que se busca y de la cual depende el juicio ó la apreciación que se trata de formar. Si una prueba provoca dicha certeza, es sin más perfecta. Pero ¿por qué la provoca?... La respuesta á esta última pregunta es la que puede darnos la verdadera razón objetiva en virtud de la cual una prueba resulta realmente perfecta. Ahora bien, considerando la naturaleza de la prueba y la de la certeza, puede decirse que la se- gunda surge en nosotros cuando entre la primera y el hecho á que se refiere se produce una relación 58 de necesidad; he aquí el criterio para juzgar de la perfección de la prueba: Casia ha dado á luz, lue- go ha perdido su virginidad; Ticio no tuvo motivos ni medios paia cometer el delito, luego no es de- lincuente; Sempronio no podía engañarse ni quiere engañar, luego es veraz... Así resultan la desflora- ción de Casia, la inocencia de Ticio y la veracidad de Sempronio necesariamente maniñestas, perfec- tamente probadas, ciertas. La necesidad, como se ve, está en que la circunstancia probatoria implica exclusivamente lo probado. Todas las pruebas bajo cierto aspecto son indi- cios, en cuanto son rastros y consecuencias, mora les ó materiales, del delito, recuerdos y argumen- tos del mismo. Diferéncianse de los medios proba- torios llamados en sentido estricto indicios, en que aquéllas son circunstancias de donde el delito se induce, mientras que éstos son circunstancias de donde se inducen otras que nos llevan á su vez á inducir el delito. Pero, en ambos casos, el ánimo alcanza la relación de necesidad que existe entre la circunstancia que indica el delito y el delito mismo, ó bien entre dicha circunstancia y la cir- cunstancia indicada, si bien en unos casos lo indi- cado es ya el hecho ó el delito. Pero la necesidad de que se habla no es una necesidad metafísica, sino física ó histórica, y, por tanto, no apodícti- ca. Ahora bien, el objeto del juicio criminal lo 59 - constituyen los sucesos, los hechos humanos; en su virtud, lo que da á conocer aquella necesidad es la experiencia. Del pasado, de lo conocido, se parte para juzgar del presente, de lo desconocido, según lo que se llama el orden natural de las cosas. Sin embargo, á pesar de la objetividad de la in- dicada relación necesaria, conviene también que dicha relación se reconozca subjetivamente; y como no siempre puede ser así, de ahí nace la po- sibilidad del error. Y ¿cómo se conocen los carac- teres que hacen que una circunstancia sea indicio necesario de un hecho? ¿Cómo reconocer la per- fección de una prueba sino mediante presuncio- nes? Por ejemplo, es una necesidad moral que la deposición de Tulio sea verídica^ si no tiene inte- rés en mentir, si no observó mal, si no estaba pri- vado momentáneamente de su razón, ni estaban ofuscados sus sentidos; pero ¿cómo eliminar todos estos vicios posibles? ¿Cómo descubrir en su cora- zón que no tiene motivo para inclinarse de un modo parcial? ¿Cómo que lo ha observado todo atentamente, sin perder ni disimular circunstancia alguna? ¿Cómo que no ha tenido momentánea ofuscación de los sentidos, ni experimentado per- turbación alguna en la mente?... Sin duda, hasta donde sea posible, con las pruebas; pero al fin me- diante las presunciones. Estas últimas son, des- ~ 60 — pués de todo, las razones intrínsecas de la certi- dumbre, ó, lo que es lo mismo, los medios ya me- diatos, ya inmediatos, de comprobación, por lo que hasta las pruebas mismas necesitan de su auxilio y apoyo. La certeza, en cuanto es subjetiva, varía ó pue- de variar en cada hombre; esto es, puede uno dar por cierto lo que otro estima dudoso, según ya he- mos advertido (II); en su virtud, no puede for- marse un juicio absoluto y universal respecto de los medios plenamente eficaces ó bien respecto de las pruebas perfectas; sólo cabe en este punto for- mar un juicio relativo é individual. Sin duda que, como todos los hombres tienen una misma natura- leza y una misma razón, todos suelen juzgar de un modo semejante; pero es posible también que lo hagan de un modo desemejante, sobre todo en aquellas proposiciones que no son de una eviden- cia absoluta. La misma naturaleza, sin embargo, de los hombres, nos hace ver que la mayoría de las veces deben juzgar y apreciar las cosas de una misma manera; pero sin que este sea un principio absoluto, pues cabe que en algunas ocasiones apre- cien y juzguen de una manera distinta: por donde se debe advertir que, ante determinados medios de prueba, la mayoría de las gentes se persuaden y convencen. ¿Quién niega la existencia de Julio César y de 61 - sus hazañas? Sin embargo de esto, no tenemos sino medios capaces de provocar una certeza his- tórica (las más de las veces débil): tales son las tradiciones, los anales, los monumentos. Ahora bien, si á pesar de ello todos creemos que aquel ha existido y obrado (y quien no cree lo hace por alarde de escepticismo), conviene advertir que, desde el momento en que se presenten ciertas circunstancias dadas, todos ó casi todos los hom- bres suelen creer como verdadero un aserto, un hecho. Este sufragio del mayor número es el que estatuye acerca de cuáles de entre los medios ofre- cidos para comprobar son fundados; y es seguro que quien se acomoda á este juicio obra bien, toda vez que, en igualdad de circunstancias, es menos posible que se engañen los más que no los me- nos. Hablo, naturalmente de probalidades, sin ne- gar que, á pesar de todo, existe la posibilidad de errar. Volviendo al indicado ejemplo, auque todos creamos que César ha existido, como existe nues- tra Italia, sin embargo, no es una necesidad apo- díctica tal creencia; pues siempre queda en pie la posibilidad de lo contrario, esto es, que César no haya existido. Sin separarnos de la Historia roma- na, la misma certeza que nosotros tenemos ahora en cuanto á la existencia de César, la tenían nues- tros padres respecto de la existencia de Rómulo, el fundador de la ciudad madre, y sin embargo, 62 - esta existencia es dudosa, toda vez que los oríge- nes de Roma corresponden á la leyenda. Los estudios históricos pueden suministrarnos todavía muchos más ejemplos de hechos tenidos moralment e como ciertos durante largos siglos por los diferentes pueblos, y posteriormente des- mentidos: así, verbigracia, hoy en el día hay quien cree que Homero y Pitágoras han vivido y quien no; los que no creen en la existencia de Home- ro y de Pitágoras, afirman que los poemas homé- ricos son cantos populares reunidos, y Pitágoras la personificación de una institución, de una sec- ta, de un mito. . ¿Y qué decir de la creencia, tanto tiempo admitida, aun por las personas más cul- tas, en las brujas? ¿Quién hubiera dudado hace tres siglos?... De donde resulta que, á pesar de que la certeza se determina, ó mejor, debe deter- minarse, según la indicada relación segurísima de la necesidad, á causa de la imperfección de los medios y de los datos con que la certeza se logra, el error es posible; lo cual no impide que el cri- terio intrínseco del voto general del común sentir sea el único que, en términos normales, debe guiar para la declaración de si una prueba es perfec- ta ó no. Ahora, pasando á la aplicación práctica, no se puede determinar en un sentido prof>io cuáles son las pruebas perfectas, concretas, ó bien en qué — 63 ~ consisten aquellos requisitos que hacen necesaria su respectiva indicación; sólo cabe señalar, en un sentido impropio^ cuáles son las circunstancias en las cuales los hombres, por lo común, suelen con- vencerse, indicando los requisitos de las pruebas que suelen producir en todos ó casi todos los hom- bres la certeza; de esta manera vuelven á apare- cer las presunciones como las verdaderas premi- sas de las pruebas. Conyiene advertir que uso en este caso del verbo soler porque cabe que las cosas pasen de otro modo; así, cuando la jurisprudencia ó la legislación llaman á esas pruebas pruebas per- fectas^ ha de entenderse esto en un sentido impro- pio; esto eá, que el legislador y el juez las consi- deran tales, fundándose en la manera ordinaria y normal de juzgar. Mas también aquí cabe nueva- mente la posibilidad de equivocarse; por lo que la determinación de estas pruebas impropiamente perfectas resulta, no sólo difícil, sino poco precisa; pues realmente, no es tan fácil descubrir por qué concurso de circunstancias toda persona sensata suele adquirir la certeza de una cosa dada, siendo en cambio excesivamente facilísimo sustituir con el propio modo de juzgar el universal. Cuando hay establecido como vigente un crite- rio legal de certeza, el legislador se halla obliga- do á determinar cuáles son estas pruebas perfec- tas; y (aunque no está vigente) la determinación - 64 - de las mismas según las normas de la lógica y del común sentir es útil, toda vez que, teniéndolas presentes el juez, le sirven de freno contra la pre“ , cipitación y la ligereza de los juicios, cooperando, por otra parte, á la seguridad pública y privada. Ahora bien, la norma general y primaria en tal investigación es la siguiente: declarar prueba per^ fecta (ó plena, ó completa) aquella que según el modo común de juzgar suele suministrar á todos la certeza. De este principio se desprenden como corolarios las diferentes pruebas perfectas espe- ciales, como se verá luego al especificarlas, aun- que siempre de un modo teórico. Conviene ahora hacer las siguientes advertencias: Cuando uno asevera una cosa, si no tiene in- terés en mentir, y posee además tedas sus fa- cultades físicas y morales, decimos que se le de^ be creer. Ahora bien: ¿ofrecerá éste también una prueba perfecta en lo criminal? Sin duda; si de- clara y demuestra, si la certeza es una, no hay razón para que las decisiones penales exijan ab- surdamente una mayor certidumbre. Mas, se dirá, es costumbre que ni la legislación ni la jurispru- dencia se satisfagan con un simple y singular tes* timonio; antes exigen que esté rodeado de ciertos requisitos, y además que sea plural. Cierto es esto; pero, en primer lugar, no es precisa la plu- ralidad, como luego se demostrará (XXIV); esta - 66 - % pluralidad significa una exuberancia, á veces lau- dable; una cautela, no siempre necesaria. Preci- samente á causa de la desconfianza, ó mejor, de lo difícil que es llegar á determinar, prácti- camente, los datos que lo harían objetiva é in- trínsecamente verídico y perfecto, se acude al expediente de la duplicidad de testimonios (ya que es menos difícil que dos personas se engañen á la vez ó se pongan de acuerdo para engañar); pero teniendo en cuenta que no se hace esto en virtud de razones objetivas é intrínsecas. Cosa análoga debe decirse de los demás requisitos que suelen prescribirse para la legítima prueba testi- monial, y los cuales se contienen implícita y abs- tractamente en los caracteres exigidos para el testimonio verídico , á saber : que los testigos no sean menores, sordomudos ó locos, parientes, amigos ó enemigos del culpable , infames , perju- dicados ó correos, etc.; que no esperen daño o beneficio de la condena ; que narren extensa y sus- tancialmente el hecho; que declaren en juicio; que juren, etc. En la legislación, ó en la jurisprudencia penal, se han adoptado varios gradi^s de prueba perfec- ta, y en su virtud de certidumbre, á pesar de que si aquélla no tiene grados, como se dijo en el capítulo III, realmente no debiera tenerlos la prueba Por ejemplo, en la legislación austríaca — 66 — tenemos tres clases de pruebas, en cuanto al va- lor, relativas á tres clases de delitos: la primera, para los crímenes capitales; la segunda, para los crímenes y para los delitos, y la tercera, para las faltas. Se considera prueba ordinaria y general la segunda, y pruebas extraordinarias y excepcio- nales la primera y la tercera. Ahora bien: ¿de cuál de estas tres clases de pruebas se hace re- sultar la certeza? De todas tres, sin duda, pero contrayéndolas á las tres clases de delitos á que, respectivamente, se refieren; así, á lo menos, de- berá responder un intérprete del reglamento pro- batorio austríaco. Mas ¿por qué razén se les im- pone limitación semejante? ¿Por qué razón las pruebas que aseveran la existencia de una falta no sirven también para aseverar la existencia de un crimen ó de un delito? ¿Por qué razón, en fin, las que aseguran la existencia de un crimen ó de un delito, no han de poder producir el mismo efecto, cuando se trata de un crimen castigado con pena de muerte? Seguramente que el intér- prete no podrá responder á semejantes preguntas, puesto que, una de dos, ó las pruebas proscrip- tas para las faltas son verdaderas pruebas^ esto es, medios capaces de producir certeza, ó no lo son. Si lo son, servirán para provocar la certidum- bre también con relación á los delitos y crímenes comunes y capitales; de lo contrario, tampoco 67 - pueden provocarla con relación á las faltas, de donde resultará que éstas se castigarán sin ser probadas. Lo mismo puede decirse de las pruebas prescriptas para los delitos no castigados con pena de muerte, conflación á aquellos que se casti- gan con dicha pena. Por lo demás, no deja de justificarse este (digá- moslo claro) absurdo, de prescribir mayor ó me- nor prueba, mayor ó menor certidumbre; es vicio inevitable del sistema de las pruebas legales. Lo absurdo radica en lo que ya se ha dicho; la justifi- cación está en que, cuanto más severa es la pena, tanto más aumenta el temor de castigar la inocen- cia, sobre todo cuando se trata de una pena irre- parable, como la pena capital; ahora bien, el le- gislador, conforme aumenta la gravedad de la pena, exige mayores seguridades. Todo ello, como se ve, por virtud de una exuberancia y no por otra cosa, puesto que la prueba adecuada para aseve- rar los delitos menores, se debe considerar ade- cuada también para producir el mismo efecto con relación á los mayores; de otra suerte, los prime- ros se castigarían sin haber alcanzado el juzga- dor el estado de certeza. La ley austríaca al dis- poner que cuando los crímenes capitales no fue- sen aseverados con las pruebas excepcionales prescriptas, sino de otro modo, se castiguen con una pena distinta, acepta el sistema, rechazado - 68 - por la moderna civilización, de las penas extra- ordinarias por falta de pruebas regulares j este absurdo constituye una de las muchas razones que por mi parte he aducido en el discurso De la pena capital^ para defender la 'abolición de lá misma. VIII De las pruebas formales y esenciales. Las pruebas perfectas suelen distinguirse en for- males y esenciales^ pero, respondiendo al verdade* ro concepto de la certeza antes expuesto i II, III, VII), sólo estas últimas son válidas en lo criminal. De hecho el estado de certeza no resulta de las primeras, á diferencia de las segundas, porque añadan alguna cosa proveniente de su propia naturaleza por lógica demostración, sino más bien en virtud de una convención, de un artificio,' de una ficción legal , más ó menos razonable, é in- dependientemente de su valor intrínseco. Las pruebas sacadas de las ordalías son de esta suer- te, porque entre las mismas y el objeto que se in- fería de su significado, no había verdadero nexo lógico. Una mujer de Israel bebe una poción que se le ofrece: si se hincha, es una adúltera; ahora bien: entre los efectos de esta ordalía y el adulte- - 69 - rio ¿qué nexo existe que demuestre la existencia de tal delito, hasta el punto de que se la deba tener por probado? Los juicios de Dios no son las únicas pruebas que pertenecen á esta especie de las formales; pue- den añadirse los juramentos en general y la anti- gua purgación canónica en especial, así como to- das aquellas pruebas que Montesquieu llamaba negativas, las cuales se caracterizan, porque pres- cinden del indicio natural, para fijarse principal- mente en uno preternatural y ficticio. Trátase, e n verdad, de pruebas no justificadas, no circunstan- ciadas, desprovistas de todo motivo suficiente y que se resuelven en una afirmación ó en una ne- gación pura y simple (nudas). Así, cuando alguno de los sacramentarlos ó compurgatorios garantía ia probidad ó inocencia de su acusado, ó éste se sustraía á la imputación por un simple juramento purgatorio, acompañado de ciertos ritos, ó bien se daba por vencido un acusador, en virtud de una admisión de la acusación, prescindiendo de toda alegación sobre los hechos..., en todos estos casos se trataba de pruebas negativas ó formales, prue- bas que podríamos llamar extrínsecas, si no se hu- biera usado esta palabra con otro sentido. En el procedimiento civil semejantes pruebas se usan todavía y á veces no puede pasarse por otro camino; en el penal no desaparecieron por coro- — 70 - pleto, como deberían, á causa de ciertas pruebas y presunciones legales absolutas. Realmente no- valen las simples aceptaciones de las partes y las prescripciones indeclinables del legislador acerca del cálculo de la certeza; como Mittermaier de- mostró palmariamente en su célebre Tratado de la prueba en materia criminal, las pruebas formales son ilegitimas, Al colocar la confesión entre los medios ilegíti- mos de certidumbre, esto es, entre los medios, que no la producen temo que no se me comprenda tan perfectamente como yo quisiera, por lo que, á las indigaciones ya hechas, es preciso añadir la exis- tencia de una distinción exacta, entre la coníesión correspondiente á la prueba formal y la corres- pondiente á la prueba material. La confesión de hecho puede revestir dos caracteres: ya se trata de verdadero testimonio de hechos circunstancia- dos, una narración del autor que revela su delito, ó sea una prueba testimonial de inculpación, ó bien, se trata de una simple admisión de la acusación,, un desistimiento, un darse por vencido, sin alegar he- chos justificantes, ó quizá prescindiendo de ellos,, como ocurre cuando en el procedimiento civil el demandado se allana á la demanda del actor, sin cuidarse de la prueba. Esta última especie de con- fesión no es válida en lo criminal más que como indicio intrínseco, no como prueba intrínseca» - 71 - El más amplio estudio que de las leyes civiles se ha hecho, comparado con el que se ha aplicado á las penales, y, sobre todo, la altura y cuasi per- fección á que aquéllas se elevaron merced á los jurisconsultos romanos, los cuales gustaban más de las primeras que de las segundas (así como aquellos que, floreciendo en los últimos tiempos de la República y en los primeros del Imperio, atendiendo más á regular lo realtivo á los intere- ses privados que lo referente á las públicas institu- ciones y á las garantías de la libertad), ha sido la causa de que la jurisprudencia penal quedara so- metida á la civil, como su discípula y menor, dan- do lugar á que ciertas normas civiles se introduje- ran en lo criminal, sin atender á si tal introducción era ó no razonable. La materia de pruebas, como tantas otras, no quedó inmune de semejante promiscuidad, y así ocurre que, para la comprobación de los delitos, se han aplicado y se aplican, medios de prueba convenientes tan sólo para los asuntos civiles. No se niega la armonía entre las diversas ramas del Derecho, ni se desconoce la identidad del fin, en el procedimiento civil y en el penal; sabido es que ambos se proponen el descubirmiento de la ver- dad; mas el predominio de la razón privada vino á producir una cierta confusión, á la cual se habi- tuaron en los tribunales los jueces y los jurisperi- - 72 tos, dando por tal modo margen A que se inocula- ran en la jurisprudencia probatoria criminal, cier- tos errores, de que aun hoy en día se encuentran no pocos vestigios. Aunque, como se dice, sea uno mismo el fin de los dos procedimientos, la comprobación de los hechos y las consiguientes determinaciones, sin embargo, entre la crítica penal y la civil existe uuna diferencia cuyos límites conviene señalar. La crítica civil versa, y se mantiene, entre dos con- trarias alegaciones de hechos, y debe decidir, cuál de las dos es la verdadera ó á lo menos cuál de las dos parece más verdadera; por lo que en oca- siones tiene que decidirse en pro de una con pre- ferencia á la otra, en atención á probabilidades más ó menos acentuadas. Cuando se piensa que en el procedimiento civil, el juez debe resolver sin remedio, por las alegaciones del actor ó por las del demandado, aunque ni las unas ni las otras le parezcan completamente demostradas, se com- prende que le baste cualquier leve argumento para inclinarse á una de las dos. En cambio, en la crítica penal no existe la necesidad de seme- jante alternativa; el proceso encamínase á hacer constar si se ha realizado tal delito, y si Fulano es el autor; cuando, á pesar de todas las indaga- ciones, no se ha llegado á un estado de certeza adecuado, no hay necesidad de declarar la reali- - 73 — dad del primero ni la delincuencia del segundo. En suma, si la parte civil puede ser condenada sólo porque su derecho es menos cierto que el de su contrario, la parte penal sólo puede serlo cuan- do el delito sea cierto; por tanto, en el primer caso, basta una certeza ficticia, mientras en el segundo ha de haberla real. Esta necesaria diversidad entre los objetos de una y otra, impone como consecuencia la de que, al fin y al cabo, la crítica penal es más exigente que la civil, por lo que el campo de las pruebas criminales es más estrecho que el de las civiles. Y así, en efecto, entre éstas enuméranse ciertas pre- sunciones que resultarían en aquéllas injustas (ta- les como las inducciones inexorables que se infie- ren de la rebeldía y del silencio), así como ciertos medios para aclarar aquellas confusiones que es preciso á toda costa poner en claro: tales como los juramentos, las transacciones y demás que en la prueba criminal serían verdaderos absurdos. En una contienda civil, por ejemplo, una de las partes alega un documento como prueba de su demanda. El documento puede ser falso, ó, siendo verdade- ro, puede ser insuficiente; sin embargo, cuestión es esta que el juez no promueve; así que, si la par- te contraria no se cuida por sí misma de oponer el argumento y de demostrar la falsedad y la insufi- ciencia, el juez la tendrá por vencida en el litigio. 74 - Como se ve, pues, prescíndese aquí de la cuestión de la certeza de los hechos y demás; la omisión, el desistimiento de una parte, pueden ser suficientes para que el juez favorezca á la otra. En virtud de estas consideraciones, resulta cla- ramente la mayor importancia de la crítica penal comparada con la civil, toda vez que, refiriéndose la primera á derechos inalienables y la segunda á derechos alienables, y no tratándose en ésta más que de la propiedad, mientras que en aquélla se trata del honor, de la libertad y hasta de la vida, el juez de lo criminal está obligado á investigar la verdad aun contra la voluntad de la parte misma mientras que el de lo civil prescinde de sus pro- pias investigaciones, bastándole entre las supues- tas alegaciones y documentaciones las que le pa rezcan más fuertes, ó bien las que no resulten des- mentidas, y si lo fueren, le parezcan las más pro- bables. Para dar un nuevo ejemplo que facilite la compresión de la actitud del juez en una causa ci- vil, supongamos que el verdadero objeto del litigio sea un valor de seis liras y que el actor reclame por su parte nueve, mientras que el demandado reconoce sólo la procedencia de la reclamación de tres. Si el juez antes que atenerse á la investiga- ción de una certeza artificial se atuviera á la natu- ral; si en vez de decidirse por la mejor entre las dos alegaciones se fijase en la verdad. ., antes que rer si el hecho alegado por una de las partes es más verdadero que el alegado por la otra, se re- solvería á investigar qué hecho, prescindiendo de los alegados, era el verdadero. Sin embargo, no se cuida del objeto verdadero del litigio, sino que se propone averiguar cuál de las dos alegaciones aducidas será la más probable. ¿Ofrece mayores probabilidades el aserto del actor? Pues bien, en ese caso el objeto del litigio serán las nueve liras. ¿Las ofrece mayores el del demandado? Pues en tal caso dicho objeto serán las tres liras, siendo así que, según hemos supuesto, el verdadero objeto eran seis liras. Y cuenta que al obrar así el magis- trado, procederá rectamente en sus juicios, pues sabido es que tiene que limitarse á alcanzar un es- tado de certeza condicional, siguiendo forzosa- mente un camino determinado. Sin duda hay cier- tas formas del procedimiento civil en las cuales, á causa de su índole inquisitoria, el juez persigue la verdad por sí mismo, proponiéndose alcanzar en mayor ó menor medida una certeza esencial no formal; pero ésta no deja por eso de ser propia del procedimiento ciyil como aquélla lo es del cri- minal. - 76 - IX De las pruebas simples y compuestas, inmedia- tas 7 mediatas, personales y reales. Examinadas las pruebas perfectas é imperfec- tas, esenciales y formales, y demostrada la legiti midad de las perfectas y de las esenciales, tan sólo es preciso (antes de proceder al examen de los diferentes medios probatorios y á su cálculo) examinar los diferentes aspectos bajo los cuales pueden verse las pruebas por la mente humana, para de este modo precisar y definir sus especies; cabe en este punto distinguir dichas pruebas en simples y compuestas, inmediatas y mediatas, per- sonales y reales, internas y externas, directas é indirectas, positivas y negativas, de inculpación y de descargo, objetivas y subjetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias. El con cepto de la prueba perfecta (VII implica la posibi lidad de la imperfecta, la cual existirá siempre que los datos ofrecidos no sean suficientes para produ- cir en la mente una firme y razonable persuasión. Ahora bien, como en lo criminal sólo es válida la prueba perfecta, no sería necesario tratar de la imperfecta, si no fuera porque puede ésta coadyu- var á los fines del proceso penal merced á su coin« - 77 ~ cidencia con otras. Es cosa admitida que varios datos, que tomados aisladamente no producen una certeza verdadera, pueden, sin embargo, provo- carla tomados colectiva ó conjuntamente; así, un concurso de pruebas imperfectas puede equivaler á una prueba perfecta. De esto resulta que hay pruebas perfectas^ ya porque lo son en sí mismas, ya porque resulten del conjunto de varias pruebas imperfectas. Llámanse las primeras simples, y las segundas compuestas (XXXVII). Tanto las unas como las otras pueden llegar á quien de ellas se sirve inmediata ó mediatamente. En efecto, un hecho cualquiera puede sernos refe- rido bien por un testigo del mismo (ya como sujeto activo ó pasivo, ya como simple espectador), bien por quien lo ha sabido de otro; el primero cuenta el hecho, el segundo, nos hace la referencia del mismo, viniendo á ser como un testigo del testigo. Ahora bien, las pruebas provenientes de la prime- ra forma, ya procedan de un ente moral ó de ob- jeto material, en suma, de los hombres ó de las co- sas, las llamo inmediatas ú originales, y las de la segunda mediatas ó derivadas. Así, por ejemplo, si Ticio confiesa en juicio ha- ber robado á Cayo, ofrece una prueba inmediata de su delito; y si, por el contrario, Mevio y Lucio aseveran que Ticio les ha confesado el delito, aquéllos ofrecen una prueba mediata del hurto, 78 - aunque inmediata de la confesión. No debe extra- ñar que recuerde aquí la antigualla de Ticio y de Cayo, de que algunos acaso estén ya fatigados. Al fin y al cabo la usaban los romanos nuestros abuelos, que se valían de semejantes sutilezas ju- rídicas para sus demostraciones. Ahora bien, oja- lá sepamos siempre imitarlos... Supongamos que Mevio y Lucio hayan sido testigos del delito y que lo hayan contado á Julio y á Man lio: los primeros son en el juicio testigos inmediatos, llamados im- propiamente oculares; los segundos lo son media- tos, ó, también impropiamente, auriculares. Digo impropiamente porque, tanto unos como otros, pueden haber llegado al conocimiento del hecho mediante la vista ó mediante el oído. Este califica- tivo lo usaron los jurisconsultos, fundándose en que el testigo inmediato ve, por decirlo asi, el he- cho que asevera (aunque haya podido oirlo, como en el caso de injurias verbales), y el mediato la oye de otros (aun cuando también pueda verlo, como en el caso de declaraciones escritas). Desde luego se comprende que una prueba me- diata, en igualdad de circunstancias, vale menos que una inmediata, siendo por su naturaleza im- perfecta, ya que, si la verdad puede oscurecerse al ser comprendida por los primeros testigos, siempre hay más probabilidades de que se oscu- rez<;a mayormente, en los testigos ulteriores á - 79 - quienes se cuenta; y si puede suscitarse la duda respecto de los primeros, en cuanto pudieron equi- vocarse y pueden engañar, cuando se trata de los segundos, cabe la duda también de que hayan sido engañados y de que engañen. De aquí nace una justa desconfianza, la cual aumenta cuantos más son los grados porque el testimonio pasa, toda vez que la verdad referida de testigo á testigo, va poco á poco perdiendo, de un modo natural y ne- cesario, su luz y su precisión primera. Y nótese además que las referencias no ofrecen al fin y al cabo todas aquellas garantías que hacen idóneo el testimonio judicial, por ejemplo: el interrogatorio, las solemnidades rituales, el juramento y el temor de la pena. Conviene á este propósito recordar aquella es- pecie de prueba usada en los antiguos tiempos, la cual no es realmente una verdadera prueba: me refiero á la fama, á la voz pública, que daba ori- gen á lo que se llamaba notoriedad. Bastaba ésta para condenar á algunos; y también, según el pa- recer de algún jurisperito y las prescripciones de algún legislador, puede valer, ya que no como otra cosa, como prueba imperfecta ó como indicio; más á decir verdad, esta acusación indeterminada y vaga cuyo origen primero se desconoce, y que en modo alguno puede dar lugar á un conocer pro- pio, no puede tener ningún valor: es un conjunto ~ 80 - de mil rumores, ó bien, como decía Voltaire, eco ya de otros rumores, cuyo origen, si fuese posible determinar, acaso se encontraría en el miedo ó en la calumnia de algún fanático ó de algún mal- vado. La notoriedad (me refiero á la que recae sobre las circunstancias principales y especiales del de- lito) es el último límite y la suma de las pruebas denominadas mediatas; es una referencia general que consta de diversas referencias especiales, las cuales, á su vez, provienen de otras referencias precedentes, y éstas de otras... De modo que aun cuando pueda llegar á la verdad, la presenta ne- cesariamente á través de tantos medios y de trá- mites tantos, que ya no puede ser reconocida, no siendo dable prestarle fe. Sin duda puede servir como indicación sugestiva para inquirir, partiendo de ella, por el camino de las referencias enlazadas hasta llegar, si es posible, á aquella que toca con la material perpetración del hecho referido; real- mente, en los juicios sobre asuntos penales, como en todos aquellos que son tan importantes en la vida, no se puede dar crédito á una declaración cualquiera, sino tan sólo á las que tengan cierto fundamento. Yo creo que es verdad el hurto de Ti • cío, en virtud del aserto de Me vio y Lucio, porque éstos vieron cometerlo; en cambio, en virtud del aserto de Julio y Manlio, que lo oyeron á los otros -Si- dos, sólo creo en la verdad de la referencia, pero no que el hurto de Ticio se haya realmente reali- zado si Julio y Manlio no lo vieron cometer. Si es- tos últimos hubieran referido á otros ]o que á Me- vio y Lucio han oído, los nuevos testigos probarán tan solo la verdad de la referencia de Julio y Man- lio, pero no directamente la del dicho de Mevio y Lucio, y menos todavía la verdad de la perpetra- ción del hurto, del cual sólo se tendrán entonces indicios más ó menos fuertes. Si la deposición de los testigos primeros ó inme- diatos, se hiciere á los segundos ó mediatos con aquellos requisitos que se exigen para que sea le- gítima ó sea válida y cierta, se podría obtener, merced también á estos últimos, una prueba per- fecta en juicio; pero como la deposición indicada, ni se hace, ni se puede hacer, con los requisitos exigidos por la ley y por la jurisprudencia, resulta que la referencia no puede nunca constituir por sí sola prueba plena. Por lo demás, acerca de este asunto se hablará especialmente en el capítulo de las pruebas imperfectas (XXXVII). Consideradas desde el punto de vista exterior, las pruebas pueden ser objeto de una ulterior distin- ción en razón de los medios que entrañan, los cua- les medios son, como es sabido, ó nuestros senti- dos ó las referencias ajenas. Las huellas que el de- lito deja, ya en los hombres (morales), ya en las cosas (materiales), llegan á conocimiento del juez merced á estos dos medios, constituyendo las fuen- tes de dos diversas clases de pruebas, las cuales se llaman por esto mismo personales y reales Las primeras se manifiestan al juez en audiencia; las segundas, con la inspección, de un modo inmedia- to; pudiendo también manifestarse mediatamente, como en el caso de una circunstancia aseverada por personas, ó de una deposición personal puesta de manifiesto por cosas (por ejemplo, en los docu- mentos). Sin embargo, tratándose aquí, como se trata de las pruebas, las considero bajo el aspecto de su inmediata presentación al juez; esto es, tal cual se ofrecen á su apreciación en el acto de dic- tar sentencia. X De las pruebas internas y externas, directas é indirectas, positivas y negatvas. Según lo expuesto, podemos decir que nos per- suadimos de la verdad de un hecho, ya porque fui- mos espectadores de él nosotros mismos, ya por- que nos lo atestiguan terceros que lo presencia- ron En el primer caso la verdad pudo haber sido falseada por nuestros sentidos; en el segundo, por os sentidos también de los testigos y por su mali- - 83 cia; la certeza, por tanto, debe ser mayor en el pri- mero que en el segundo caso, siendo n^ayor la ere • dibilidad que surge de la propia observación que la resultante de las narraciones de otros. El juez, sin embargo, la mayoría de las veces, tiene que formar una certeza histórica; esto es, la que re- sulta de las pruebas personales ó testimoniales, ó como quiera decirse; si cabe que algún hecho se pruebe en virtud de la simple inspección, no hay modo de que tal hecho sea el delito, salvo cuando éste ocurra en el mismo juicio. El hecho, pues, que se nos manifiesta á nosotros ó á otros es aquel sobre que queremos juzgar, ó bien sobre una simple circunstancia del mismo; tratándose de materia penal, el juicio recae sobre el delito material externo ó sobre una de sus cir- cunstancias. Supongamos que un testimonio nos asevera haber visto á Ticio matar á Cayo, y otro haber visto á Ticio estar cerca del cadáver de Cayo con un puñal ensangrentado en la mano; el primero testifica el hecho material sobre que se juzga, y el segundo un hecho sólo que es simple circunstancia del primer hecho; en otros términos, aquél muestra la muerte tal cual ha ocurrido; éste, una circunstancia de la misma, que puede natural- mente dividirse en dos: presencia en el lugar y po- sesión de un instrumento mortífero. Los criminalistas, en el supuesto de que una <íj prueba puedi referirse á todo el delito, y no sólo á una parte, Ótá lo más, al elemento material, la dis. tinguen de la que sólo se refiere á alguna circuns- tancia, llamando á esta última circunstancial. Pero resulta muy claro que toda prueba, aunque sea la que se refiere á la generación misma del delito, como no puede mostrar al vivo el conjunto total de los hechos que forman el objeto de la sentencia, es circunstancial. Por donde resulta fácil señalar el error de aquellos que reputan indirectas ó in- diciarías, todas las pruebas circunstanciales, ya que si así luese no habría verdaderas pruebas di- rectas. Pero dado el lenguaje de la jurisprudencia, pa rece que no es preciso el concepto y la distinción de las pruebas directas ó indirectas por otra ra- zón. Pruebas directas, según la misma, son la confesión, las declaraciones de testigos, la peri- cial, las inspecciones judiciales, los documentos; é indirectas, los indicios. Ahora bien, los indicios son sin duda pruebas indirectas; pero en mi opi- nión las demás indicadas no son siempre y sólo directas, pues pueden muy bien no serlo. En efec- to, ó se refieren á una de las circunstancias cons* tituy entes del delito, ó bien á una de las indiciariaé- del mismo; en el primer supuesto son pruebas dP rectas; en el segundo, indirectas: ahora bien, ¿qué indicio se podría pi*obar sin ellas? - 85 - Lo que hay es que la prueba directa, como ins- trumento de certeza, se toma en un sentido dis- tinto de la indirecta, y así se dice, refiriéndose ú un hecho que se ha obtenido la prueba indirecta y no la directa, como si se pudiera obtener la una sin la otra, y como si se pudiera probar un indi- cio ó mejor un concurso de indicios, sin testimo- nios, sin inspecciones, etc. Según esto, parece que las pruebas testimonial, pericial, real, documen- tal, deben reunirse y distinguirse con un nombre que no sea el de directas, si la noción de éstas es correlativa y opuesta á la noción de las indirectas; las cuales, por otra parte, surgen igualmente de la confesión, del testimonio, del dictamen pericial, de la inspección ó del documento. De hecho, si según el lenguaje de la jurispru- dencia práctica (que no es el que yo ahora adopto), prueba directa quiere decir la que surge de los testigos, de los documentos, etc., é indirecta la que proviene de los indicios, resulta que cuando afirma que una cosa se ha demostrado con prue- bas directas ó con indirectas sólo, tal lenguaje no es exacto, porque los indicios deben también ser probados con testigos, documentos y demás, y por- que la prueba indirecta debe probarse en defini- tiva con la directa. Estas dos especies de prueba no pueden, pues, considerarse separadas y alter- nativas, sino conjuntas y mutuas. — 86 La diferencia entre lo que los pragnilticos lla- man pruebas directas y los indicios, consiste en que aquellas son instrumentos probatorios mien- tras que éstos son objeto de los mismos; así es natural que se deban distinguir las pruebas se- gún que se consideren como medios de certeza ó como sus indicaciones. Cada prueba se puede con- siderar bajo ambos aspectos: externo é interno; esto es, como circunstancia indicadora y como cir- cunstancia indicada. Una persona declara acerca de un incendio: esto, en un proceso dado, puede considerarse bajo dos aspectos: el de la deposi- ción y el del incendio. Lo mismo puede decirse de todo otro hecho, como por ejemplo, de un docu- mento que puede considerarse como manifesta- ción en uno y como circunstancia de un crimen en otro. Las pruebas, consideradas en el primer as- pecto, que es el propio, esto es, como circunstan- cias indicadoras, las llamo pruebas externas, y las pruebas consideradas en el segundo las llamo in- ternas. En las pruebas internas, esto es, en las pruebas en cuanto se las considera bajo el aspecto interno y de circunstancias del hecho juzgable, es en donde se debe buscar la famosa distinción en- tre pruebas directas é indirectas. Toda prueba externa pone de manifiesto una ó varias circunstancias del hecho, objeto del juicio; pero estas circunstancias (internas), ó bien se ma- / - 87 - nifiestan directa ó indirectamente, e3to es, por sí mismas, ó bien en virtud de otras, en virtud de las cuales se inducen: en el primer caso tenemos las pruebas directas; en el segundo, las indirectas . Por ejemplo: entre las circunstancias de . un pro- ceso tenemos, por ejemplo, dos: la quema de una casa y la producción del incendio por obra del hombre; la primera de estas circunstancias se comprueba por el juez mismo; la segunda se infie- re de otras varias circunstancias, tales como el hecho de encontrar materias incendiarias, el modo del incendio, amenazas anteriores, etc.; ahora bien: la primera es una prueba directa; la segun- da, indirecta. Nótese, además, que una misma cir- cunstancia puede ser directa ó indirecta, según que se tome en sí ó como indicio de otra, y que el nombre de prueba indirecta se da á la vez á la cir- cunstancia indicadora y á la indicada. Bentham llamó circunstancial á la prueba in- directa; pero si toda prueba, aunque sea directa, es circunstancial, este apelativo no quiere decir nada; y aunque hubiera pruebas circunstanciales y no circunstanciales, las designadas con aquel apela- tivo no podrían estimarse como distintas de las indirectas; es preciso, pues, convencerse; el delito completo no se puede comprobar ó demostrar con un solo testimonio ni con ninguna otra prueba por sí sola. En el caso de que dos testigos irrepro- - 88 - chables y oculares aseveren que un acusado ha cometido por ejemplo, un homicidio, no consig- nan el hecho criminoso» sino tan solo, á lo más la muerte de un hombre, ó sea el elemento material externo del hecho: son necesarias, pues, otras pruebas ó presunciones que demuestren además, el elemento moral: conocimiento de los efectos de los propios actos, intención de matar, motivo de la muerte, ocurrencia de la muerte por causa tan sólo de la herida Según esto, cada prueba no suministra certeza más que de una ó varias cir- cunstancias, ya materiales, ya morales, del delito; y no se podrá decir, sino abusiva é impropiamen- te, que por sí sola asevere el delito mismo en el caso en que lo que hace constar es la ejecución, lo material, ó bien, como suele decirse en sentido lato, el cuerpo del delito. En el supuesto, pues, de que toda prueba es circunstancial, el nombre de prueba directa de- berá aplicarse á aquellas pruebas que se refieren á una circunstancia del delito, y el de indirecta á aquéllas otras que se refieren á circunstancias de donde se inducen las del delito. Circunstancia es una idea relativa á la de hecho; todo hecho , en tanto que se le considera parte de otro, es una cir- cunstancia del mismo; y este mismo hecho puede á su vez considerarse parte, y, por tanto, circuns- tancia de un tercero. Así, pues, todo hecho en un - 89 - sentido absoluto, puede en un sentido relativo considerarse como circunstancia de otro hecho. El hecho que se investiga en el juicio criminal es el delito; las circunstancias son aquellos hechos se- cundarios, morales y materiales que lo constitu- yen. Estos hechos se manifiestan en el juicio, ya directa, ya indirectamente, manifestándose de esta última manera cuando se inducen de otros he- chos probados. La prueba indirecta ó conjetural es, pues, aquella que testifica un hecho desconoci- do en virtud de uno conocido. Hay también el caso en que se afirma un hecho Y se ofrece la certeza de otros, ó se presentan cir- cunstancias probatorias del hecho mismo ó uno diverso oponiéndolas á la prueba del primero. Ti- cio es el acusado de haber matado á Cayo en un momento y en un lugar dados; no pudiendo aquél demostrar con medios propios de prueba que no ha cometido tal homicidio, demuestra con medios extraños que en el momento en que se supone cometido el delito se encontraba en otro sitio; de este modo, y una vez probada la coartada^ reflé- jase la luz que la misma produce sobre su inocen- cia, que de esta suerte quedará comprobada. Ahora bien, las pruebas que no se refieren al • hecho controvertido (sea éste el delito ó una cir- cunstancia cualquiera), sino á otro en virtud del cual se demuestra indirectamente el primero, llá- ~ 90 manse pruebas negativas, á diferencia de las po- sitivas, que son las que se refieren al hecho mismo objeto de la controversia. Las primeras ofrécense más bien en el descargo que en la acusación, y con- sisten en todas aquellas circunstancias que el acusado opone al efecto de neutralizar, por decirlo así, las que le resultan contrarias; pero pueden, sin embargo, presentarse en la misma acusación, como en el caso en que se impute á uno un delita por el hecho de que sólo él y no otro tenía la po- sibilidad de cometerlo: dichas pruebas, ya sean de cargo, ya de descargo, son siempre indirectas en cuanto contemplan el hecho que se investiga de un modo oblicuo. Los antiguos juicios de Dios son pruebas de esta clase, pero formales; lo mismo puede decirse de la purgación canónica, merced á la cual juraba el acusado la propia inocencia, y esto bastaba. El concepto esencial de la prueba negativa está en que en lugar de aseverar directamente la ver- dad ó la falsedad del hecho que constituye el ob- jeto de la controversia, asevera uno que lo admite ó lo rechaza necesariamente. Se dice que Ticio ha matado á Cayo; pero, observa aquél, ¿cómo puede ser esto, si cuando Cayo fué muerto me encontraba yo á 1.000 millas de distancia?... - 91 - XI De las pruebas de inculpación y de descargo, objetivas y subjetivas, intencionales y de eje- cución, principales y accesorias. Consideradas las pruebas en su aspecto interno, conviene subdividirlas para facilitar su uso, ya que después de todo, mucha parte del saber está en clasificar adecuadamente. En primer término, es fácil observar de qué modo se parte de un pre- juicio cuando se dice que el objeto del juicio cri- minal es el crimen, siendo así que puede ó no serlo. De ahí la tendencia y el háb to de mirar las pruebas y las circunstancias tan sólo como de im- putación, olvidando que el objeto del juicio crimi- nal es un cúmulo de circunstancias morales y ma- teriales de imputación criminosa ó no, por lo que al fijar el hecho criminal es preciso poner de ma- nifiesto tanto la culpa como la inocencia. De las diversas circunstancias sometidas al examen judi- cial, unas constituyen ó están en conexión con un crimen; otras, ó son completamente indiferentes, ó constituyen y están en conexión con hechos tales que rechazan el crimen y le son opuestas. Se trata de investigar, verbigracia, un delito de estupro; las señales físicas de la violación serán una cir- ~ 92 cunstancia conexa con el delito; la comprobada impotencia del que fuere acusado como autor, una circunstancia opuesta al mismo, y la religión de la víctima, una circunstancia indiferente. Debe advertirse que una circunstancia en sí indiferente, puede dejar de serlo con relación á un hecho dado; así, en el caso supuesto, el vínculo de estrecha consaguinidad entre el reo y la víctima según se considere, puede ser una circunstancia esencial del estupro incestuoso, ó bien una circunstancia de probable exclusión del estupro simple. Tene- mos, pues, circunstancias que principal ó acceso- riamente se refieren al conjunto sobre el cual se ha de fundar el juicio definitivo; pero teniendo en cuenta que aquellas circunstancias, que de uno ú otro modo apoyan el delito, se denominan circuns- tancias de inculpación ó de cargo, mientras que las que apoyan la inocencia son circunstancias que disculpan, esto es, circunstancias de des- cargo. Las pruebas internas y de inculpación pueden ser divididas ulteriormente, en atención á la es- fera de su eficacia probatoria, en objetivas ó sub- jetivas, intencionales y de ejecución, principales y accesorias. Si una prueba se refiere á un acto criminoso co- metido, prescindiendo del autor, llámese objetiva; si se refiere al autór, prescindiendo del acto, llá- - 93 - mase subjetiva; la primera la llaman también los prácticos genérica^ y la segunda epeciñca; pera aparte de que esto implica una extraña manera de tomar las ideas de género y de especie, acusa una falta de precisión en el uso mismo de estas pala- bras, según el cual, prueba genérica no puede equivaler á objetiva, por referirse más bien al ele- mento material, al cuerpo del delito tomado en su sentido lato, prescindiendo, no sólo de los aspec- tos subjetivos, sino también de la imputabilidad del acto y del grado de la misma. La distinción de las pruebas en objetivas y subjetivas no es más que una separación mental del conjunto probato- rio, por lo que no veo la necesidad ó mejor lo ra- zonable de aquel precepto, según el cual, la prueba subjetiva no vale cuando no existe la objetiva. No cabría imaginar el caso en que pueda existir la una sin la otra, si aquélla implica ésta necesaria- mente. Por otra parte, si el epíteto de objetiva se puede tomar en el sentido práctico de genérica, esto es, si se ha de decir que no se puede afirmar el reo sin que conste el hecho en general, ó la eje- cución material, es cosa de que más adelante se hablará (XXVIII-XXX). Prosiguiendo la clasificación, es de advertir cómo cada acción se compone de dos elementos esenciales: la intención y la ejecución. Para come- ter un homicidio, por ejemplo, es preciso el propó- - 94 - sito de matar (elemento moral), y el acto de matar (elemento material); y si uno ú otro faltan, no hay delito, ni habiéndolo se puede considerar probado, de no probarse conjuntamente el propósito y el acto. Cada delito requiere, pues, una vez realiza- do, dos pruebas distintas: la intencional y la que pudiéramos llamar de ejecución. La primera re- fiérese al elemento interior, y la segunda al efecto criminoso. Ya va dicho (X, XXXIX) cómo á pesar del testimonio ofrecido con las ma\^ores garantías, esto es, judicial, doble, original, imparcial, jura- do..., el cual asevera que Ticio ha matado á Cayo, y éste yace cadáver, sin embargo no está probado el homicidio, sino tan sólo, á lo más, uno de sus elementos, el material. [Cuántos jueces equivocados, cuántas víctimas no manchan los fastos criminales á causa de esta confusión, en virtud de la cual se tiene por proba- do un delito porque se ha llegado á demostrar su efectuación material! Investigando los medios ade- cuados para conseguir la prueba del elemento mo- ral interior de cada delito, desde luego vemos que no hay ni se puede tener otra prueba directa que no sea la de la confesión del reo, y como ésta es difícil, se impone la necesidad de acudir á las pruebas indirectas. Realmente, sólo merced á las presunciones y á los indicios, se puede descubrir ordinariamente el propósito criminoso. Suponga- - 95 mos que se tiene la prueba material y exterior de la muerte de Cayo por mano de Ticio; como éste no se confesare, la prueba moral interior se po- dría obtener en virtud de los siguientes argumen- tos: el conocimiento presunto en Ticio, como en todo hombre, de que una herida hecha con tal ins- trumento y en tal sitio suele, sin duda alguna, ocasionar la muerte; el odio mortal hacia el muer- to; las amenazas anteriores al delito; la satisfac- ción posterior, etc. Además, la prueba circunstan • cial del elemento moral del crimen puede ser ne- cesaria, no obstante la confesión del acusado, siem- pre que pueda presumirse que esta última es falsa ó parcial. Sabido es que en una causa penal concurren con más ó menos influencia circunstancias se- cundarias, por lo que es corriente que en toda decisión judicial se necesita probar, además del hecho criminoso, otros hechos colaterales, sin los cuales aquél no se conocería. Ahora bien, las prue- bas del hecho que constituye el objeto y el fin de la sentencia las llamo principales y accesorias, las relativas á un hecho colateral. He aquí un ejemplo: Servio es acusado de biga- mia; consta el nuevo matrimonio y el mismo bi- gamo lo confiesa. Semejante confesión, con más las revelaciones de la esposa y de los testigos de matrimonio, prueban el hecho que constituye el - % - delito, y, en su virtud, ofrecen una prueba princi- pal; pero esto no basta, es preciso la de la per- sistencia de un precedente matrimonio no di- suelto. Esta prueba, que no se refiere al delito de un modo directo, sino á una circunstancia indepen- diente y sin la cual aquél no existiría, prueba que puede sacarse de los registros del estado civil, de las notas parroquiales, de los testimonios, de las confesiones, etc., es la prueba accesoria. Bien sé que es una expresión aparentemente errónea aquella de que la primera prueba (la prin- cipal) demuestra el delito, cuando luego se añade que sin la segunda tal delito no resulta demos- trado; pero ante la pobreza del lenguaje en este asunto, basta con que nos entendamos; ya es un absurdo llamar prueba una prueba incompleta, toda vez que si es incompleta deja de ser prueba. Téngase, pues, como norma, que entendemos por prueba demostrativa del hecho principal la que se refiere al hecho mismo criminoso, y por prueba demostrativa del hecho colateral, la que se refiere á un hecho material ó moral independiente del criminoso, pero necesario para constituirlo ó com- probarlo. Ahora bien, son muchos los hechos accesorios que, imidos al hecho principal, contribuyen á cons- tituir un delito; sin duda uno de ellos, que se ofre- - 97 - ce siempre en la prueba intencional, es el dolo (si es que puede llamarse accesorio). Analicemos un hecho cualquiera, por ejemplo un hurto, el cual consta de los siguientes extremos; apropiación dolosa y el hecho de apoderarse del objeto en el ladrón, que sea ajena la cosa hurtada, y oposi- ción en el robado. Para que el hurto subsista son, pues, precisas, cuatro pruebas; las relativas á la apropiación y al hecho de apoderarse de la cosa, al cambio de ésta, y á la oposición ó falta de asentimiento de su dueño; en suma, tenemos cuatro hechos físicos ó morales que constituyen de un modo principal ó accesorio el delito. Se- gún el común sentir, la prueba principal es la que se refiere al hecho por el cual el ladrón se apodera de la cosa, siendo accesorias las otras tres. En su virtud, no basta que se pruebe qué uno se apodera de una cosa cualquiera para que se le tenga por reo de hurto, sino que es nece- sario también la prueba de que la cosa apropiada es ajena, que el propietario no ha consentido en dicha apropiación, y que el sujeto activo del he- cho, á sabiendas de que la cosa no era suya, y de la falta de asentimiento de su propietario, se la ha apropiado fpara lucrarse). Cuando ocurre un hur- to ó cualquier otro delito, no siempre suelen ha- cerse semejantes indagaciones por los jueces, lo cual no obsta para que deban hacerse, no debien- - 98 - do condenarse nunca sin haber obtenido un éxito feliz en las mismas. Consta que Gneo ha quitado á Ticio un anillo; Gneo, para un juez vulgar, es sin más un ladrón, y probablemente lo será; pero el anillo de que se trata, ¿no podía ser de Gneo?, ó bien, ¿no po- día éste creer que era suyo?, ó bien todavía, ¿no pudo Ticio dárselo, ó cuando menos creer Gneo que se lo había dado? Y aun cuando se suponga que el anillo fuese de Ticio y Gneo lo supiese, y que supiese también que aquél no asentía al he- cho, ¿no podía haberlo tomado sin el propósito de apropiársélo, sino en simple préstamo ó como de broma?, ¿y no cabe que aun con intención de apro- piárselo Gneo lo hiciera con el propósito de hacer- se justicia, de cobrarse, de resarcirse, sin ánimo de lucrarse injustamente?... .Realmente semejantes dudas é indagaciones sur- gen y ocurren, si el sospechoso las promueve ne- gando cualquiera de los extremos criminosos, ya sea el de la apropiación dolosa, ya el de que la cosa es ajena, ó la oposición del dueño. Y en este punto, para que tal negación sea necesaria, es pre- ciso qqe exista una presunción desfavorable con- tra el acusado: la presunción de hurto. Sólo de este modo estará obligado á presentar las pruebas de su inocencia, que á la verdad no deben im* r ponerse á nadie; porque la inocencia se presume, - 99 correspondiendo por lo común al acusador probar la delincuencia y no al acusado la no crimina- lidad. Lo que hay es que la presunción de inocen- cia en este caso (y puede éste servir para los diver- sos delitos análogos) podrá, en ciertas circunstan- cias, verse contrarrestada por la de la culpabili- dad en virtud del hecho de la tenencia del objeto, que si no se justifica puede resultar en verdad ex- traña. Así tenemos que si ordinariamente el hom- bre se presume inocente, cuando ha realizado cier- tos actos que no acompañan por lo común á la ino- cencia, se le presume reo, pues tales actos impli- can de ordinario dolo. No siempre, pues, incumbe la prueba de éste á la acusación. Cuando la pre- sunción del dolo surge por la índole del acto, co- rresponde á la defensa desvanecer la presunción del mismo (XXXIX). Puede ciertamente ocurrir que la defensa olvide esto, y que, impuesta al acu- sado la obligación de justificarse, éste, aunque ino- cente, no tenga medios, resultando á pesar de todo condenado. Supongamos que Gneo, el presunto ladrón, creyese ingenuamente que el anillo de Ti- cio era suyo, aunque no lo fuese; si no revela esta circunstancia contraria al delito, desde luego se le declarará reo con el castigo consiguiente^ y aun cuando la revelara, si no tuviese modo de probarla (toda vez que su simple aserto no vale), también se le imputará el hurto, imponiéndole la pena con — 100 ~ siguiente, Pero es de presumir que de ordinario- las pruebas completas y circunstanciadas hagan ver tal creencia equivocada; y si, á pesar de todo, existe el peligro de lo contrario, es preciso culpar tan sólo á lo defectuoso del saber humano, á lo di- jícil del juicio criminal y á la injusticia de las penas irreparables. En el caso supuesto, la creencia de Gneo en la propiedad del anillo será un hecho ac- cesorio, distinto tan sólo de los demás indicados,, porque es de descargo, mientras los otros son de inculpación, resultando que las pruebas accesorias pueden ser á la vez de inculpación y de descargo (esto es, afirmativas y negativas del supuesto de- lito). En el otro ejemplo antes citado de la bigamia, la prueba de la muerte de la primera mujer ó de una disolución cualquiera del primer matrimonio, será una prueba accesoria de descargo, si bien del más alto valor. xn De los indicios. Ya se ha dicho que las circunstancias demostra* tivas del conjunto de los hechos judiciales, ya se refieren á estos mismos hechos, ya á otros que le sirven de apoyo (X). Aquella circunstancia, que apoya un hecho acerca del cual se pide la decisión 3 - 101 - del juez, ó bien el hecho del cual se infiere oteo hecho, es lo que se llama indicio; pero esta pala bra se usa para señalar, no sólo la circunstancia indicadora, sino también la indicada, debiendo además advertirse que la circunstancia misma que indica puede á su vez haber sido indicada por otras. La práctica ha confundido también la noción del indicio al considerarlo como circunstancia por sí misma inadecuada para probar un delito; convie- ne, pues, dejar claramente sentado que en mi opi- nión el indicio es aquella circunstancia probada perfecta ó imperfecti.mente^ de la cual se induce una perfecta ó imperfecta prueba de otra circunS’ tanda que se investiga. La perfección ó imperfec- ción externa ó interna de la prueba no entra, pues, en la esencia del indicio; lo principal es la inferen- cia, ó mejor, la inducción de un hecho desconocido en virtud de otro conocido. Supongamos un individuo que llora: puede llorar de ternura ó de gozo, ó bien puede llorar fingida- mente; lo más fácil es que llore de dolor. Este he- cho no consta por sí mismo; sin embargo, se infiere de otro hecho: el dolor del llanto; así éste es sólo un indicio de aquél. Cuando por medio de una cir- cunstancia se llega á conocer otra, se obtiene una prueba indiciaría de conjeturas, artificial, indirec- ta; prueba que en este concepto difiere de la direc- 102 - ta, porque la primera resulta precisamente del en- lace de un hecho probatorio á otro que se prueba, mientras la segunda resulta de la comprobación de este último. La prueba indiciaria, además, pue- de ser, tanto interna como externamente, perfecta ó imperfecta, según que es necesario ó no el indicio ó el conjunto de indicios y válido ó no el instru- mento probatorio. Semejantes indicios, en efecto, argumentos ó como quieran llamarse, tienen una diversa efica- cia probatoria, puesto que los unos forman una prueba completa, mientras los otros sólo ofrecen una sospecha vaga. El criterio para juzgar de se- mejante eficacia consiste en que una circunstancia cualquiera indica tanto más un hecho cuanto me- nos indique otros hechos distintos de éste Supon- gamos, por ejemplo, una desfioración de una don- cella: cuando nos consta tan sólo que ha habido besos y abrazos, tenemos un indicio demasiado leve, ya que aquéllos pueden darse en muchos otros hechos harto inocentes. Realmente cabe que denoten un simple saludo ó aun puro afecto, ó aun- que sea impuro, no consumado. Cuando nos cons- te, por las palabras con que estos actos fueron acompañados, los deseos impuros, fáltanos todavía por saber si éstos llegaron á efectuarse. Si tales actos se realizaron de noche, en un lecho y oculta- mente, la sospecha crece y el indicio de la desflo- - 103 - ración se acentúa; pero aun entonces falta por Sá- ber si la desfloración fué consumada ó simplemen- te intentada. Sólo después que conste la laceración del hi mcn resultará la desfloración plenamente iii- dicada. Y adviértase que aun no hemos pasado del sim- ple indicio, porque falta que la desfloración se pruebe, ya que cabe en lo posible lo contrario; pues la Liceración del himen pudo verificarse, se^ gún las recientes manifestaciones de la medicina legal, por casualidad, por arte, fuera siempre del con.ercio carnal. Sin embargo, dicho indicio se debe considerar como vehemente en razón de que la mayoría de las veces supone el hecho de la des- floración, El ejemplo expuesto hace ver clara- mente, de qué manera la fuerza probatoria au- menta de un modo progresivo en los diferentes in- dicios señalados, á partir de los simples besos y abrazos, pasando luego á los datos que indican deseo voluptuoso, á su forma clandestina, hasta llegar por último á la laceración del himen. Nues- tra inteligencia, siguiendo esta misma escala as- cendente, siéntese constreñida á inclinarse cada vez con más fuerza á la desfloración, pero sin lle- gar todavía á la certeza. Hay, sin embargo, un úl- timo indicio que la persuade plenamente; dicho indicio es el embarazo, y una vez aquí, nuestra in- teligencia no tiene más remedio que admitir por — 104 necesidad la desfloración, puesto que no es posible llegar á semejante e-tado sin la cópula carnal. Casia está de hecho desflorada; Ticio testifica la desfloración, mientras que Sempronio afirma el embarazo. El delito que se trata de probar es de estupro, el cual se prueba precisamente por Ticio y por Sempronio, si bien de un modo distinto, pues Ticio lo afirma directamente, mientras que Sem- pronio lo hace indirectamente, aunque con igual fuerza. Semproríio nada sabe de la desfloración; pero como sabe lo del embarazo, ofrece al Juez la misma certeza del hecho criminoso que Ticio que lo conoce. Como se ve, pueden existir indicios de una fuerza tal que prueben por sí solos un hecho, los cuales, en razón de la relación necesaria que con les hechos probados tienen, se llaman neusa- rios. La preñez constituye una prueba cierta de la desfloración, ya que ésta no pudo menos de rea- lizarse; la preñez es, pues, un indicio necesario. Lo que ocurre con las pruebas externas, que na prueban un hecho sino por la relación de necesi- dad existente, ocurre también con las internas in- directas. Algunos no perciben semejante relación, poirque no separan los hechos constitutivos del conjunto sobre el cual se juzga; pero si se descom- pone mentalmente este conjunto, se verá que to- das las circunstancias que lo forman, están par- cialmente demostradas por una ú otra prueba , por uno ú otro indicio, en virtud de una física y moral necesidad. Un indicio, según dejo dicho, prueba aquella circunstancia á que se refiere como nece- saria: la necesidad entre el indicio y la circuns- tancia indicada (como advierten Tomás Nani y Mario Pagano) nace de que aquél, considerado como efecto, no puede tener otra causa que ésta: Casia ha dado á luz, luego ha yacido con alguno; porque el efecto de parir no puede tener otra cau- sa que la unión carnal, por donde el coito resulta perfectamente necesario. Lo que hay es que algunos efectos pueden te- ner varias causas: la fuga, por ejemplo, puede ocurrir á consecuencia de un delito ó por cual- quier otro motivo. En tales casos se deben exami- nar todas las causas que puedan determinar seme- jante efecto y rechazar todas aquellas que no lo determinaron. Se hace esto examinando otros efectos que ligados con aquel dan á conocer que todos en junto no tienen ni pudieron tener más que una sola causa. El conjunto de los efectos, considerado entonces como uno, determina la uni- dad de la causa, ó bien la especialidad del indicio: «cuando un efecto, dice Pagano, debió ser produ- cido por una sola causa, constituye un indicio ne- cesario. Por el contrario, si el efecto pudo ser pro- ducido por varias causas, surge el indicio proba- ble, siendo entonces preciso averiguar la causa - 106 - verdadera entre tantas posibles.» De hecho, aña- de, «un indicio moral puede llegar á ser necesa^ rio cuando con la prueba se rechazan todas las hi- pótesis posibles, excepto una sola.» La prueba indirecta, comparada con la directa, tiene la ventaja de que es menos fácil de urdir una falsedad; pero en cambio hay el peligro de que el error tiene un doble campo; puesto que, además de poder producirse aquél en la fijación de la cir- cunstancia indiciaría 'en virtud de una ilógica in- ferencia), cabe también que se produzca en el tra- bajo mental encaminado á investigar el nexo cau- sal del indicio. Generalmente la prueba indiciaría estímale y úsase sólo como subjetiva; pero no hay razón al- guna para esta restricción, toda vez que la acción, como el autor, puede inducirse de circunstancias indirectas; en el citado caso de la desfloración in- ducida del embarazo tenemos un claro ejemplo de prueba indiciaría objetiva. Por otra parte, ¿cuán- tas argumentaciones indiciarías no se presentan en la prueba pericial y documental que la prác- tica llama directas y considera como suficientes en la prueba genérica? Los indicios hánse clasificado de mil maneras, pero á mi ver muy ilógicamente, cambiando mu- chas veces á capricho las clases, el valor respec- tivo y hasta la naturaleza. Enumerarlos todos seit - 107 - ría imposible, pues son tantos como los casos in- finitos que pueden presentarse y suponerse. Toda circufistancia, toda cosa, toda relación (de incul- pación, de descargo ó indiferente) puede tener como indicio otra; ahora bien, ¿cómo especificar todas las circunstancias que suponen un indicio de otra ;?... Sin embargo, tomando los indicios en su función recriminadora (esto es, en cuanto son circunstancias que arguyen el delito , y teniendo en cuenta que estas circunstancias pueden redu- cirse á tres clases, de las cuales la primera se re- fiere al concurso de los extremos morales que ha- cen p. sible el delito, fijando, por decirlo así, el de- lito virtual (XIII, XV); la segunda, á las huellas mat ríales que su ejecución deja (XVI); la terce- ra, á las manifestaciones del autor y de los terce- ros XVU, XVIII, XXXVII), adopto esta división tripartita que me parece la más lógica, y sin más, comienzo á tratar de la primera clase. XIII Del indicio de la capacidad de delinquir. Hay tres especies ó subclases de, indicios, los cuales, por considerarlos remotos, esto es, no co- nexos materialmente con un delito dado, no tienen ni en el pasado ni en el presente sistema probato- rio más que un valor secundario ó supletorio, - 108 - siendo así que, estudiados de cerca, exceptuando las comprobaciones materiales, componen preci- samente aquel concurso antes indicado de circuns- tancias morales necesarias y suficientes para de- linquir. Refiérense estos indicios á la capacidad, al móvil y á la oportunidad de delinquir. Hágase que un hombre de alma perversa sea llevado por algún motivo hacia un delito y que tenga facilidad para cometerlo; este hombre será inevitablemen- te reo. Hablaré primero del indicio moral y subjetivo de la capacid id de delinquir, advirtiendo ante todo que se trata de un indicio complejo, proviniente de otros indicios, ó más bien de una indicación, la cual á su vez se refiere al delito Por capacidad (moral de delinquir, que también podría llamarse índole criminosa, entiéndese aquella cualidad del ánimo propia de algunos, y en virtud de la cual éstos no sólo se inclinan, sino que aparecen dis- puestos á obrar mal. No debe confundírsela, pues, ni con la capacidad físico-intelectual necesaria para delinquir, ni con el móvil criminoso, como suelen hacer los prácticos. Las circunstancias que la ponen de manifiesto son: la vida anterior y las cualidades personales de las cuales se puede indu- cir un hábito criminoso. La vida anterior puede saberse, ó en virtud de las sentencias, ó por testimonios públicos ó priva- t - 109 - dos; esto es, mediante referencias (prueba extern na). Prescindo de la fama, porque ésta, según dejo dicho (IX), sólo vale reducida á verdaderos testi- monios. Los juicios ó sentencias anteriores tienen, valor en cuanto demuestran condenas anteriores y delitos anteriores. Más vagos é indeterminados los testimonios, á menudo se limitan tan sólo á narrar acciones torpes, pero no criminosas; así re- sulta mucho más difícil la inducción. Ahora bien: supuesta la prueba externa de las circunstancias de inculpación, aseveradas tanto por las decisio- nes judiciales como por los atestados oficiales ó privados, puede resultar que la persona á quien se refieren había cometido anteriormente acciones, ya criminosas, ya simplemente inmorales, de una ó varias especies y una ó varias veces El indicio será más vehemente cuando la persona de que se trate haya cometido varios delitos de la misma es- pecie en las mismas circunstancias, y lo será menos cuando sólo se demuestren ciertos hábitos crimi- nosos en general. La vida anterior, según esto, puede indicar ó puede producir la presunción que se funda en aquello de que los hombres de ordi- nario no cambian y de que el que tiene por costum- bre obrar mal puede presumirse que seguiráobran- do de la misma manera. Por otra parte, la razón por la cual las cualida- des personales^ morales ó físicas hacen presumir - lio - actos análogos, se apoya en la correspondencia entre lo moral y lo físico, y entre un acto moral y otro. Un individuo es, por ejemplo, de estructura débil: probablemente será tímido, y como tímido, cobarde. En primer término están las cualidades morales, esto es, la índole criminosa; luego las fí- sicas, á saber: la índole inducida de los caracteres exteriores del cuerpo humano. Cada delito tiene por móvil un afecto: la maldad en general, en primer término, y después, ya más particularmente, la codicia, la soberbia, la lujuria, la ferocidad... De dos hombres, uno bueno y eí otro malo, soberbio, feroz..., ¿cuál es el reo? No hay para qué decirlo. Cuando en una persona se da tal índole, y el hábito vicioso, con su tendencia hacia un objeto dado para satisfacer una inclina- ción determinada, desde el momento en que con- curran las condiciones propias para que aquella índole y el hábito vicioso se manifiesten, el delito puede surgir. Mas si la índole moral, indica, es indicio del de- lito. necesita también ser á la vez indicada; ahora bien: el ánimo de cada cual no puede manifestarse sino por propia revelación de quien lo tiene, ó por os actos exteriores y los caracteres físicos del mismo. Esperar de un malvado la confesión de su maldad sería inútil; es preciso fijarse en las accio- nes, que le ponen al desnudo (lo cual facilita el in- d,icio ya citado de la vida penal antecedente), y además su mismo aspecto exterior. El cuerpo se ha dicho que es «el espejo del alma», y ciertamente, sin desconocer las posibles excepciones, tan íntimo es su concurso y recíproca su influencia, que no pocas veces léense en aquél las pasiones y las lucubraciones de esta. Y^a se considere el cuerpo modificado por el alma, ó ya el alma por el cuerpo (ó bien alternativamente), lo indudable es que á menudo existen tales analogías entre sus cualidades, que pueden considerarse las del primero como indicio de las de la segunda. El sexo, la edad, la sangre, la constitución, el estado de salud, la conformación del cráneo (á creer á los frenólogos), influyen en la formación de las parti- culares inclinaciones. Quintiliano advertía ya que se debía considerar como más fácil el latrocinio en el varón y en la mujer la hechicería; una enorme pasión, la crueldad, preséntase en unos insidiosa, en otros tenaz. Tres grandes pasiones dominan en las tres diversas edades: el amor en la juventud, la ambición en la edad madura, la avaricia en la vejez De ahí los tres grandes vicios, la lujuria, la> soberbia y la avaricia, las tres fieras dantescas. Las mismas razas tienen su peculiar influjo en los vicios y en las virtudes; son famosas la mala fe griega, la mentira en los chinos, la gula alemana, el orgullo castellano, la venganza corsa, la a vari- - 112 - cia hebrea. A nosotros los italianos se nos ha atri- buido una índole traidora, dispuestos á usar, ya del puñal, ya del veneno Pero también los ha- bitantes de la Liguria tenían entre los antiguos la fama de ruines esclavos; verdad es que| dicha fa- ma la tenía todo hombre y todo pueblofsometido; más dejemos esto, que no nos es lícito dentro de la ciencia confundir los pensamientos con los senti- mientos del alma, y mucho menos cuando, como yo hago ahora, se trata de tales sutilezas metafísi- cas y jurídicas. No es lícito ; pero los antiguos, aun tratando de las más graves disciplinas, no despreciaban el sentimiento, la inspiración, lo be- llo. No eran áridos y prolijos anatomistas como hoy, sino historiadores como Tucídides, oradores como Demóstenes, filósofos como Platón; no había un divorcio entre la razón y el corazón, entre la ciencia y el genio Prosiguiendo mi razona- miento, añadiré que todo pueblo puede tener una especial inclinación hacia una suerte de delitos; pero que esto no debe considerarse como una pe- culiaridad etnográfica, sino en virtud del infiujo de otras concausas, como son la cultura, la econo- mía, la religión, la civilización, el gobierno. Así, vese entre los bárbaros predominar los delitos con- tra la vida, y entre los pueblos atrasados los deli- tos contra la propiedad. La constitución y el esta- do de salud de una persona infiuyen igualmente - 113 ~ sobre su índole; el temperamento bilioso lleva á la ira, el temperamento nervioso á la Venus, ciertas enfermedades avivan apetitos y estímulos particu- lares. Considerando el cerebro, no como un órga- no simple, sino como un conjunto de varios órga- nos, los cuales tienen cada uno su asiento propio, dependiendo su energía de su particular desenvol- vimiento, el sistema de Gall nos ofrecería un me- dio de conocer las inclinaciones de un hombre me- diante el examen de la disposición de su cráneo. De este modo, el que tuviese desenvuelto de una manera predominante el órgano del heretismo se inclinaría á las pasiones amorosas, el que tuviera desarrollado el órgano del instinto de la lucha ten- dería al homicidio , y así los delitos se leerían en el cráneo como se leen en las rocas las edades geológicas. Pero esto es una exageración; la cra- noscopia podrá ofrecer ciertos indicios de las con- diciones mentales, y nada más, y á ello debe limi- tarse. Antes que considerar aquellos órganos y prominencias como causa eficiente de los vicios y de las virtudes, deben estimarse como efectos. Un mayor ó menor desenvolvimiento del cerebro sólo puede estimarse como causa general é indicio de cualidades y de defectos; su volumen puede influir é informar especialmente sobre el mayor ó menor grado de inteligencia. Por lo demás, la frenología y la fisonomía, con 8 ~ 114 - relación á las pruebas criminales, y especialmente á la prueba conjetural de la capacidad de delin- quir, valen para la indicación de los afectos del ánimo ó de los hábitos. Antes de nosotros ya se habían fijado en estas cosas Aristóteles, Galeno, Alberto Magno, Porta y Lavater la experien- cia misma desde los más remotos tiempos había hecho notar el nexo entre el semblante y los mo- dos exteriores del cuerpo humano y las cualidades del alma. Antiguas son las observaciones sinies- tras de los cabellos rubios, de los labios estrechos y sutiles, de la mirada oblicua, de la nariz hincha- da, del cuello corto, de la voz ronca ; indicios, por lo demás, vagos siempre y nunca más que pro- bables: el libidinoso, el avaro, el mentiroso, el fe- roz, tienen sin duda á veces aspecto tal, que fácil- mente se les reconoce; pero siempre es posible el engaño. ¡Cuántas veces la belleza, mármol sepul- cral, no esconde bajo sus apariencias la idiotez, y cuántas otras no se oculta un alma gentil y grande bajo miembros miserables! Realmente los estudios fisionómicos son demasiado imperfectos é incom- pletos: las inducciones tienen que ser precipitadas y falaces. Lo bello es imagen de lo bueno; pero bajo las apariencias de la belleza puede latir la depra- vación. Para la buena marcha de las cosas crimi- nales sería útil una atenta observación de los sig- nos fisionómicos: los mismos gobiernos podrían fa- - 115 - vorecerla, imponerla; y una comisión seguirla con las cárceles por clínica y escuela: así de todo reo convicto j mediante detenidas inspecciones de hábi- les investigadores, se podrían obtener datos intere- santes, indicadores de la fisonomía propia del deli- to. También acaso sería dable alcanzar algún fruto de las indicaciones personales que los jueces re- dactan en los procesos para establecer la identi- dad, si aquéllas fuesen menos genéricas; recuerdo bien de qué manera, en mi corta carrera judicial, examinando á los acusados, me inclinaba á hacer semejante investigación de los crímenes; pero la suerte me quitó pronto el oficio del medio. Otros podrían seguir, si la magistratura se considerase como algo más que un oficio, y si los magistrados quisieran honrar á la ciencia y á la patria dedican- do parte de su tiempo á estos estudios elevados. |Pero tantas cosas habría que hacer y tantas que decir ! Obsérvase á menudo que los ladrones tienen los cabellos fuliginosos, los violentos una mirada torva, oscura El fraude deja rastros vi- sibles en el rostro; el arte del falsario no basta para vencer á la naturaleza; los tramposos llevan el se- llo del engaño en aquel fruncir de cejas y arrugar de la frente, que no debe confundirse con el que caracteriza las meditaciones de un déspota ó las lucubraciones de un sabio Es, sin duda, admi- rable, aquella manera de pintar Guerrazzi la senil ~ 116 — y feroz lujuria en «la risa de víbora» que se adver- tía en la fisonomía de Francisco Cenzi Pero ¿á qué seguir?: aunque los progresos de la ciencia fisonómica pudieran llevarnos á obtener mejores datos que al presente, nunca podría espe- rarse de sus investigaciones otra cosa que leves indicios, síntomas muy exteriores de los vicios morales, análogos á los de los vicios mentales, que el alienista señala en el semblante ó en el aspecto físico, en general, de un loco; indicios y síntomas cuyo valor dependería de la concurrencia de otros indicios y síntomas más vehementes. En tal senti- do cabe decir, que el estudio ó conocimiento de la fisonomía, puede enderezarse á manifestar la ín- dole criminosa; porque aun cuando no sepa preci- sar un delito, una culpa puede ofrecer datos tales que, unidos á otros, precisen á los ojos de los peri- tos, la índole, y con ella la inclinación á delinquir De este modo cabe formar una especie de psicolo- gía legal, á la manera que se ha formado ya una medicina y una química legales. En suma, sin pre- tender alcanzar nunca determinados extremos^ puede aspirarse á que del examen y comparación de todas las cualidades físicas, se llegue á inducir si hay ó no ánimo criminoso, ó á lo menos, puede aspirarse á esto, reuniendo sus datos con los que proporciona el conocimiento de la vida anterior. Aunque el indicio de la capacidad para delin- quir haya tenido siempre un cierto valor en el sistema probatorio penal, generalmente se consi- gue aquél tan sólo, de ciertas relaciones ó notas personales caprichosamente recogidas en el pasa- do. Sin embargo, aun cuando me haya esforzado en este capítulo por enderezar la jurisprudencia penal hacia nuevos progresos, significando, ya que en otra cosa, la posibilidad de una ciencia de la fisonomía y de una psicología legales, no se debe considerar como nueva esta fuente de indi- caciones. Gabriel enumeraba ya entre las presun- ciones vehementes del delito una fisonomía pecu- liar y la estructura del cráneo; he aquí, sobre todo, lo que nos dice el profesor Nani en el tratado Dt los indicios: «Es evidente que se puede explicar de un modo fácil, mediante signos clarísimos, el culto ingenio de los mortales y los afectos; tales signos están en todas las partes del cuerpo humano: en la palabra, en el gesto, en el porte y en otros á este tenor. Se debe, pues, examinar de qué manera está el hombre dotado por la naturaleza; si es sano ó imbécil, grande ó pequeño, bello ó deforme; ade- más es preciso estudiar cuál sea su comportamien- to, su conducta, si es justo, si es dado al engaño, si es ágil ó afeminado, pronto á la risa y á la bro- ma, altivo, descompuesto, sosegado ó dotado de cierta codicia. De todas estas indicaciones pueden inducirse, en verdad, no escasos argumentos sobre - 118 - la avaricia, la ambición, la crueldad, la ira y 1» lujuria.* No deben contundirse en los resultados del es- tudio de la fisonomía, aquellas dos distintas apli- caciones que de la misma se hacen, á saber: pa- ra la determinación de la índole, y para fijar cier- tas huellas del delito y de las circunstancias que se investigan. A esta segunda aplicación se refiere el Reglamento austríaco del procedimiento penal cuando dice: «El hablar confuso ó intermitente, el balbucear, el llorar, sollozar, temblar, el cambio de color, el asustarse ó el miedo, pueden aumentar la verosimilitud de otros indicios antes subsisten- tes.» De estas circunstancias, como luego veremos^ (XVIII), no se obtiene más que una especie de con- fesión incompleta del delito. De otras se podrá in- ducir un influjo del delito mismo. El temblor con- vulsivo de los miembros y la agitación congestiva de la pupila, indican una violencia, así como el decaimiento y el desmayo, un exceso de lujuria. En general, quien no tiene el hábito de la culpa, des- pués de un grave delito parece presa de la furia, y después de una falta leve siéntese avergonzado. Ahora bien, según lo expuesto, la capacidad de delinquir (moralmente) se prueba mediante la ín- dole criminosa, y ésta se infiere en virtud de la comprobación de vicios y delitos anteriores, y de la inducción de éstos de los caracteres físicos. - 119 xrv Del indicio del móvil para delinquir. El hombre no se determina á realizar acción al- guna sin un motivo: es este un principio inconcu- so^ el cual se manifiesta en todos los actos de la vida, sin exceptuar los que caen bajo el imperio de la justicia. Nadie viola las leyes naturales y civi- les, nadie delinque sin una causa que lo determi- ne; la existencia de un crimen gratuito es comple- tamente absurda, digan lo que quieran antiguas y modernas sentencias. Así, cuando en una instruc- ción penal cualquiera, no fuese dable señalar el impulso criminoso, ya mediante pruebas, ya por presunciones, el delito no puede considerarse como averiguado. En rigor, si para toda acción, por leve que sea, existe siempre un motivo impelente, este será do- blemente necesario cuando aquélla sea un delito, ya que no se trata de decidirse entre dos cosas lí- citas, sino entre una lícita y otra ilícita que implica un castigo moral, religioso y penal, por lo cual sin duda debe existir una razón predominante que in- cline el ánimo á acometerla, á pesar de todo. Esta razón predominante es lo que se llama el móvil para delinquir^ el cual, como es una condición esencial de todo delito, es de necesaria comproba- - 120 ción. ya por medio de verdaderas pruebas, ya por simples presunciones. El hombre, pues, delinque cuando tiene un interés, y no delinque cuando no lo tiene: tal es el móvil general de toda acción hu- mana. Sin embargo, no debe entenderse esta pala- bra en un sentido restringido, sino en un sentido amplio, que comprenda los casos en que aquél pue- da ser, ya directo, ya indirecto, bueno ó malo, mo- ral ó material. Por otra parte, semejante interés es positivo cuando implica un verdadero benefi- cio, y negativo cuando evita un daño. Todo deliio tiene un móvil particular, y á veces varios; si uno roba el vestido á un tercero, puede obrar movido ó por la necesidad ó por la codicia; si lo mata, puede moverle ó el odio ó el miedo á una delación He ahí ya cuatro móviles: si el sujeto no estuviera necesitado ó codicioso, no hubiera ro- bado, como no hubiera matado si hubiera estado libre de odio y de miedo. A la verdad, en el su- puesto de que aquél fuese amigo del ofendido, rico y generoso, nadie creería que le había robado y ' matado con ánimo criminal. El móvil puede considerarse bajo dos aspectos: externo, y entonces es el suceso, la causa, el ac- cidente, que impulsan el ánimo ; é interno, sien- do entonces el afecto mismo del ánimo que im- pulsa al delito; hay, pues, móviles más ó menos especiales, más ó menos próximos y más ó me- nos fuertes. La necesidad^ por ejemplo, es un mó- vil para todo delito que pueda satisfacerla (y son casi todos) directa ó indirectamente, desde una simple infidelidad hasta un homicidio por dinero: la vergüenza por el honor ultrajado no se presenta en cambio m<1s que en el duelo. La codicia puede dar origen á toda clase de delitos contra quien quiera que pueda dar lugar á un lucro; no ocurre lo mismo con el odio á una persona dada, pues no puede determinar actos criminosos, sino contra esta misma persona ó las personas y cosas á ella afectas; un arrebato pasajero provoca menos un homicidio que una injuria grave. Debe advertirse también que un delito puede tener, ya un móvil, ya otro. El homicidio puede ocurrir, ó por venganza ó por temor ó por lucro\ el mismo estupro puede ocurrir por afrenta ó por lujuria. Por esto, cuando se acusa á uno de un de- lito, es preciso examinar por qué razón ha sido cometido, y sobre todo en qué condiciones estaba el acusado y qué relaciones mantenía con el ofen- dido. Si, por ejemplo, se trata de un duelo, es preciso saber si había sido injuriado; si de un hurto, si estaba necesitado, y así en los demás casos; á veces, sin embargo, la razón se conoce antes del suceso; otras, éste la pone de manifiesto; otras, á falta de prueba, se presume, y entonces puede iniciarse una contraprueba para negarla. - 122 - Así no consta por pruebas que un individuo es- tuviera necesitado ni que fuese codicioso; pero si consta el hurto, cabe presumir una de ambas co- sas, á no ser que se demostrase que era rico y ge- neroso, en cuyo caso se podría creer en un hurto fingido ó en una simple broma. Claro es que cuan- do el móvil no se presume por la naturaleza mis- ma del hecho, se induce merced á pruebas directas ó indirectas de los sucesos y afectos que lo origi- nan: el amor, la utilidad, la enemistad, las ofensas, los peligros, etc., etc. Podría objetarse que hay delitos que parecen no tener un móvil, tales como, por ejemplo, los de la lujuria; pero en este caso, ¿no es un móvil el mismo apetito carnal? También hay otros delitos que no tienen móvil, ó lo tienen desmedido; pero en tal caso no se trata de delitos, sino de actos na imputables, que deben considerarse como de lo- cos. Si uno mata á otro sólo porque no le ha salu- dado, es que su mente está perturbada, y con mayor razón si no hubiera habido ningún pre- texto. Por esto, aun cuando la falta de investiga- ción y de apreciación del defecto de móvil cri- minoso, lleva á muchos inocentes al patíbulo, sin embargo, es preciso tener en cuenta que no con- viene precipitarse y considerar que el móvil falte sólo porque no se revela fácilmente ó porque pa- rezca inadecuado. Hay hombres tan perversos. - 123 - que obran mal por una simple voluptuosidad de atormentar, que después de todo constituye su verdadero móvil. Prescindo de los estragos de Tiberio y de Ne- rón y consortes, para fijarme tan sólo en el caso de un Antonio Leger, el cual, sin razón aparente de ninguna clase, degolló á una niña, la estupró semiviva, bebió su sangre y comió sus miembros palpitantes. Semejante nefando suplicio parece gratuito á quien indaga las acciones humanas se- gún los cálculos del dinero que reportan. Sin duda Leger no sentía odio contra su víctima ni podía esperar lucro alguno de su crimen; pero jqué im- porta!: ¿son acaso la ira y la codicia los únicos móviles de las humanas acciones? ¿No hay mu- chas más pasiones condenables? La ferocidad y la monstruosa lujuria, pasiones tan afines, ¿no bastan por sí solas de un modo suficiente para explicar lo hecho por Leger? Hubiera podido estar loco; pero la presunción de lucidez no fué contra- dicha por la prueba, por lo que hubo de prevale- cer. Sin embargo, siempre que ocurran semejan- tes manifestaciones monstruosas de la bestia hu- mana (cuando el ánimo del juez oscile entre la persuasión de la salud y la de la locura), es pre- ciso dirigirse á peritos alienistas, los cuales deci- dirán si el acusado obró conscientemente al reali- zar el delito (XXXIX). - 124 - XV Del indicio de la oportunidad para delinquir. Debemos hablar ahora del tercer indicio moral» á saber: de la oportunidad para delinquir. Entién- dese por esta la cnniición especial en que el acu- sado se encontraba, y a por sus cualidades pe rs ina- le ',ya por sus vejaciones con las cosas, y m ^vced á la cual resuda para él más ó rmnos fácil la perpe- tración del delito. Éste, como los otros dos indi- cios, de la capacidad y del móvil, puede ser mds ó menos especial, más ó menos próximo, y más ó menos fuerte. Ante todo, la oportunidad para delinquir se resuelve, ya en una mera posibilidad, ya en una especial facilidad. A veces implica una fuerza probatoria de tal naturaleza la oportuni- dad, que puede llegar á ser por sí sola indicio ne- cesario de culpabilidad; por ejemplo, cuando cons- ta que sólo la persona indicada pudo haber come- » tido el delito. Puede esto ocurrir en el caso en que un delito se cometiere en una habitación ó en el templo, en que estuviere sola una determinada persona antes y después, resultando absolutamen- te necesario, dado el delito, que dicha persona lo haya cometido. La oportunidad para delinquir refiérese, según queda dicho, ya á las cualidades personales del 125 - acusado, ya á las relaciones en que éste se encon- traba con las cosas, toda vez que las acciones cri- minales, como todas las demás acciones, se veri- fican con ciertos medios. Estos medios son la inte- ligencia, la fuerza, la pericia, el conocimiento, el uso de cosas ó de las obras ajenas, resultando cla- ro que algunos de estos medios son propios del acu- sado y otros no. Figura en primer término la oportunidad para delinquir, que pudiera llamarse personal; esto es, que proviene de les conocimientos y de las posibi- lidades de la persona. Robar, por sí solo, es un acto fácil que no exige peculiar destreza ni fuerza, por lo que es posible á todos; pero si va acompa- ñado de violencias, ya no es posible más que á al- gunos; y si fuere unido al escalamiento en una for- ma ingeniosa, sólo es posible á pocos. Ciertos de- litos, pues, son posibles á casi todas las personas, otros no; á medida que la posibilidad se restringe á menor número, el indicio de la oportunidad per- sonal se determina cada vez más. He aquí algu- nos ejemplos: no puede perpetrarse una violencia, sino por uno que es fuerte; un estupro, sino por quien es capaz del coito; una trampa, por un astu- to; una injuria, mediante libelo, por quien sabe es- cribir; una injuria, mediante imágenes, por un di- bujante; una falsificación de monedas, por un gra- bador; un delito de imprenta, por una persona — 126 - ilustrada ; y de esta suerte, las clases de los capaces, física é intelectualmente, disminuyen hasta que se llega á ciertas acciones que no pue- den ser cometidas más que por poquísimas perso- nas, y acaso acaso por una sola; como en el caso de la destrucción del templo de los filisteos, que no podía realizarse por obra humana á no ser por la de Sansón. Análoga á ésta podrían citarse obras literarias y artísticas, criminosas; de que no pueden ser autores sino tal literato y tal artista. Supongamos el caso de una peculiar pericia, de un secreto propio de una sola persona; es fácil comprender que sólo ella podría cometer un deli- to dado, lo cual puede fácilmente ocurrir en la falsificación de papel moneda y de efectos banca- rios. Este indicio de la oportunidad personal, ó sea de la capacidad intelectual y física, puede resultar de pruebas reales y personales, directas é indi- rectas, y de presunciones: como cuando se consi- dera á un joven capaz del comercio carnal, á un farmacéutico de la confección de un veneno, á un cerrajero dé la fabricación de llaves falsas. Debe advertirse también que la oportunidad al igual que el móvil, no sólo es un indicio, sino también una condición del delito; por lo que no puede pres- cindirse de ella, sino que es preciso siempre pro- barla ó presumirla. - 127 — Es evidente de qué modo los indicios complejos por mí enumerados, comprenden otros muchos; así el de la oportunidad para delinquir, que pudié- ramos llamar real^ comprende los indicios y sub- indicios de la proximidad y presencia en el lugar, del conocimiento de ciertas circunstancias, de la posesión de medios adecuados para perpetrar el delito, cada uno de los cuales puede á su vez reve- larse por otros. Hay hurtos que inmediatamente que se descu- bren se ve que son domésticos; ahora bien, la per- sona que los ha cometido necesitaba tener conoci- mientos tales que sólo puede poseer una persona de la casa. Por ejemplo, un comerciante suele ocultar la bolsa con el dinero en cierto lugar del mostrador, del cual sólo tiene noticia su único de- pendiente; sin duda que la casualidad, ó este mis- mo, pueden haber indicado aquel sitio á un terce- ro ó á terceros; pero en cuanto se descubriera la sustración de la bolsa, ¿no habría un indicio vehe- mente en contra del dependiente? Surge aquí, pues, en virtud del conocimiento, un argumento relativo á la oportunidad de delinquir, no perso- nal, como al pronto parece, porque no se deriva de la capacidad intelectual de la persona, sino de las relaciones en que ésta estaba con la cosa, ó más definidamente, del conocimiento de las cir- cunstancias reales. Pudiéramos decir que se trata - 128 - de una oportunidad moral y real, á diferencia de la material, que consiste en la facilidad de perpetrar el delito por estar cerca del lugar á la ocasión y por tener los medios adecuados. La oportunidad real y material para perpetrar el delito, puede ser también de varios grados, y por tanto, tener valor distinto como indicio. Pue- de, como ya he dicho, llegar á ser indicio necesa- rio de la perpetración, cuando se ha probado que en el lugar y en el momento de la misma no esta- ba ni podía estar otro que el acusado. Mas no por esto se dirá que semejante indicio por sí solo prue- ba el delito, porque no indica más que el' autor del hecho material del mismo en el supuesto de que se tenga ya la prueba objetiva. Ni tampoco podrá decirse que se ha cometido de tal manera dada (por cuanto puede resultar probado lo contrario, como en el caso de que el acusado fuese incapaz de perpetrarlo, ó constase como autor un terce ro): porque no se ha podido en modo alguno pro- ducir tal evento, tal absurdo. Partiendo de las premisas según las cuales mientras se había per- petrado el delito el acusado era el único que se hallaba en el lugar de la perpetración, tuvo que ser éste capaz necesariamente y no pudo ser de- lincuente un tercero. Ahora bien: de este evidentísimo indicio de opor- tunidad se puede descender por grados hasta lie- - 129 - gar á aquella posibilidad común á casi todos los hombres de obrar contra la ley de una ú otra ma- nera. Robar en la vía pública es fácil á todos; en una casa es fácil especialmente á un criado; en un sitio secreto, á un confidente...; para un aborto se exige una poción, para un herido un puñal, para un envenenamiento un tóxico...; quien tiene estos medios puede ser indicado más especialmente como reo. Mas no debe olvidarse que la presencia en el lugar y la posesión de instrumentos relativos al crimen cometido, pueden ser considerados bajo dos aspectos, formando así dos clases de indicios: unas veces valen como indicaciones de facultades para delinquir, y otras (XVIII) como indicios del delito cometido. XVI Del indicio de las huellas materiales del delito. Los tres indicios hasta ahora señalados se refie- ren, por decirlo así, al delito en potencia, y los tres de que ahora vamos á hablar (incluso el presente) refiérense al delito en acto; aquéllos hacen inducir el delito de la existencia de los tres elementos que le dan vida ^capacidad, móvil, oportunidad); éstos lo hacen inducir de las diferentes manifestaciones que del delito pueden darse en el autor mismo, en los terceros ó en las cosas. En el primer caso, 9 - 130 - de la causa indúcese el efecto: en el segundo, del efecto se va á la causa. En otros términos: en el primer caso se dice: dados los extremos de donde el delito surge, éste debe acaecer; y en el segundo se dice: dadas tales ó cuales manifestaciones per- sonales ó reales, el delito debió de verificarse, puesto que entre causa y efecto hay una concate- nación necesaria. Ahora bien; porque yo afirme que el indicio es un efecto del cual se infiere una causa, no se me debe acusar de contradicción, re- cordando que al tratar de los tres indicios morales ya examinados considero el indicio como una cau- sa. El indicio -es siempre, á pesar de todo, un efec- to con relación al que juzga, esto es, subjetivamen- te, porque de él, como de lo conocido á lo descono- cido, infiérese la causa; ahora, objetivamente pue- de ser causa y efecto. Toda prueba, además, bajo cierto aspecto, es un indicio en cuanto es la huella personal ó real del delito; es un hecho conocido (testimonio, por ejem- plo}, de donde se induce uno desconocido (delito); sin embargo, en un sentido restringido y más co- mún, se llama indicio al hecho que no se revela al juez, como existe y ocurre, por testimonios, por documentos..., sino que se induce por él. Las cir- cunstancias, pues, sobre que recae el juicio, unas son reveladas y otras inducidas de otras circuns- tancias reveladas. La prueba real suministra tam- 131 — bién al juez dos clases de circunstancias directas ó indirectas, ó, lo que es lo mismo, circunstancias sobre que recae al juicio y circunstancias que ma- nifiestan otras sobre las cuales aquél también recae. Tratamos aquí de estas últimas, ó sea de la prue- ba real de indicios; pero debe advertirse ante todo que si por prueba de indicios se entendiese toda prueba, en tanto que no revela por sí sola todo el delito, la prueba real debería ser siempre prueba de indicios al modo que las testimoniales, y así es como la consideraba Bentham. Mas si se reflexiona que muchas veces se tiene una comprobación di- recta de circunstancias por y mediante ella, resul- tará claro que la prueba real, circunstancial siem- pre. es ó directa ó indirecta. El hallazgo de un cadáver comprueba la muerte de un hombre; si éste está herido, compruébanse las lesiones; si después se descubre que aquellas heridas fueron producidas en cuerpo vivo y eran absolutamente mortales, resultará que la muerte aquella fué causada por aquellas lesiones, demos- trándose de esta manera el hecho y modo de la muerte. En el primer caso se tiene una prueba de la muerte y de las lesiones directamente, porque los hechos que constituyen el objeto del juicio se presentan en su realidad tal cual son; en el segun- do caso, el hecho de matar no se revela al pronto, - 132 - no lo percibimos como el cadáver y las heridas, sino que lo inducimos de que, habiendo sido heri- das visceras sanísimas, era inevitable la muerte. Respecto de aquel cadáver, pueden además signi- ficarse tales circunstancias, que se obtenga la prueba indirecta, no sólo de haber sido muerto, sino del homicidio y del homicida. Supongamos que las manchas de sangre guíen á la habitación de un hombre y que se encuentre á éste con un instrumento ensangrentado, que sea precisamente aquel con que se hirió á la víctima y con magulla- duras que indiquen los esfuerzos hechos por el acometido cuando el ataque, esfuerzos comproba- dos también de otro modo; á falta de otras circuns tandas contradictorias y en presencia de los tres extremos que indican el delito, ¿quién no conside rara á aquel hombre como homicida, aun cuando no lo confiese y aun cuando no haya un testimonio especial del consumado homicidio? Ahora bien, todas estas circunstancias; manchas de sangre, instrumento ensangrentado en posesión del agen- te, magulladuras..., unidas, hacen inducir la de- lincuencia. El delito, la mayoría de las veces, deja detrás de sí vestigios en las cosas, aun cuando el delito no sea por su naturaleza hecho permanente (XXIX, XXXI). Estos vestigios redúcense á un cambio rea- lizado en las cosas, ya modificándolas, ya movién- — 133 - dolas. Estas modificaciones y movimientos pueden indicar que un delito se ha realizado, ó que una persona dada es reo. Ocurre esto primeramente cuando existen en una persona rastros del delito. En los delitos de sangre, de violencia, de lujuria en el ofendido y á veces en el ofensor, quedan ciertos rastros, tales, como mutilaciones, heridas, contusiones, lacera- ciones y hasta enfermedades (como en el caso del estupro, la sífilis). Tales rastros pueden también presentarse en otros delitos por causas accesorias (como puede ocurrir en una resistencia), ó com- pletamente fortuitas (como á causa de un tropezón, de una caída ú otras por el estilo). A veces los rastros del delito existen en una cosa, teniendo en cuenta que en materia de prue- bas criminales, es cosa también el cadáver de un hombre. Las falsificaciones en una moneda, en un documento, las demoliciones, los desmontes, las roturas, las combustiones..., son todos rastros del delito en las cosas También lo son las huellas del mismo en el propio vestido, como roturas y man- chas de sangre. Para la imputación personal es clásico el indicio de la posesión de cosas que tienen relación con el delito, tales como los instrumentos con que fué co- metido y los objetos dejados sobre el lugar del mismo ó recogidos en él. Pueden citarse la pose- - 134 - sión, mejor, la detención de armas, venenos, sus- tancias abortivas, narcóticos, ganzúas, documen- tos ó grabados criminosos, vestidos robados, fru- tos del delito, y aunque sea de cosas inocentes en sí mismas, pero que adquieren importancia por haberse encontrado en el lugar donde el delito hu- biere sido cometido. La posesión, en general, de medios criminosos es un famoso y antiguo indicio, de tal suerte, que en los comienzos del arte pro- batorio se consideró casi como un equivalente de la comprobación del hecho. Realmente tal pose- sión implica, respecto de la persona, una presun- ción bastante desfavorable; en efecto, eliminadas todas las hipótesis que puedan justificar la pose- sión indicada, puede llegarse á afirmar una nece- sidad moral de que dicha persona sea reo. Es pre- ciso, además, distinguir entre la identidad y la se- mejanza del medio, y pensar que aquélla rara- mente puede presentarse. Ahora bien, la seme- janza, que es lo más común y que vale tanto como probabilidad, debe apreciarse con arreglo á lo que diremos en el capítulo de las pruebas imperfectas (XXXVII). Prescindo también de hablar ahora de los do- cumentos, porque se hablará de ellos (XXXIV, XXXVI), considerándolos como lo que son, esto es, especialmente como pruebas directas, y ade- más bajo un cierto aspecto testimonial. Unica- - 135 — mente debo aducir aquí la naturaleza y la fuerza del convencimiento que surge de todas estas hue- llas materiales del delito. Las inducciones parti- culares que de éstas se pueden inferir, algunas son necesarias (como la de la muerte de un cadá- ver), otras simplemente probables, por lo que ne- cesitan de otros indicios de la misma ó de diversa especie y de circunstancias directas ó de presun- ciones, á fin de que, mediante su concurso, se pue- da hacer una inducción también necesaria. Se de- be advertir, que si en los dichos humanos cabe la mentira, ésta puede presentarse también como fal- sificación, en las mismas huellas de carácter real, siendo entonces preciso eliminarla. Supongamos un cadáver pendiente de un lazo: ¿fué muerto por otro, ó bien se trata de un suicidio por ahorca- miento? Problema es éste que los peritos deben decidir. Si no encuentran los síntomas de la muer- te por ahorcamiento, tales como luxación de las vértebras cervicales, priapismo, equimosis, seña- les en el cuello, rotura de las membranas de la ca- rótida, hinchazón de la cara..., la falsificación será evidente; la muerte habrá sido de cualquier ma- nera menos de aquella que la primera apariencia indicaba, Pero supongamos que existieran los sín- tomas á que nos referimos; entonces ya sería más difícil averiguar si se trataba de un suicidio ó de un homicidio. Sin embargo, si se demostrase que - 136 - la estancia en que se encontraba estaba completa- mente cerrada, y si cerca del cadáver se vieran una silla, un banco ó cualquier otro medio adecua- do para lanzarse, se tendría la prueba indudable del suicidio. Acerca de este punto hablaremos más detenidamente en los capítulos de la prueba real y pericial (XXIX, XXXIII). Diremos ahora breves palabras acerca de aque- llas circunstancias de hecho que se infieren de otras semejantes, y que son verdaderos indicios, pues en un cierto sentido son vestigios ó rastros del delito todos aquellos hechos, que aunque no lo constituyan, lo implican. Sería imposible, y ade- más de imposible inútil, recordarlos todos; son tantos cuantos son los hechos contingentes; basta- rá una ligera indicación. Si examinamos todo lo real conocido, observaremos que no todo ha sido comprobado por nosotros directamente,, sino sim- plemente razonado. El raciocinio llena las lagunas de la comprobación personal, induciendo nuevos hechos de los hechos ya conocidos. Esto que es ge- neral en todas las esferas del conocimiento es aplicable naturalmente al procedimiento criminal. No siempre, aunque se trate de simples hechos materiales, pueden los testigos dar á conocer to- das sus particularidades; pero en ese caso cabe razonarlas. Cayo vió á Mevio arrojarse con su pu- ñal sobre Sempronio, pero atemorizado, huyó; por su parte Ticio vió este último tendido con el pu- ñal de Mevio clavado en el pecho; ni uno ni otro de los dos testigos vieron morir á Sempronio á manos de Mevio; más ¿cómo no inducirlo del he- cho precedente y del consiguiente comprobados? ¿Qué posibilidades en contrario existen que deban eliminarlo? ¿Acaso que un tercero desconocido haya introducido un puñal en el pecho de Sempro- nio ó que éste se haya suicidado con él? ¿Puede admitirse que Sempronio haya muerto, indepen- dientemente de la herida, por su propia enferme- ^dad?... Nuevos indicios y pruebas pueden rechazar estos supuestos, que por otra parte pueden consi- derarse inadmisibles, como contrarios al orden na- tural de las cosas. La material perpetración del hurto, por ejemplo, no se comprueba sino muy pocas veces; pero la práctica considera probado el hecho en general, si consta antes por la subsis- tencia y después por la falta de la cosa robada. Expuestas estas indicaciones acerca de la com- probación de los hechos, en virtud de las induc- ciones de otros hechos ó de las huellas materiales, pasemos ahora á hablar de la comprobación de los mismos, merced á las manifestaciones propias del reo. 138 - XVII Del indicio de las manifestaciones anteriores al delito. Es bastante difícil que una cosa permanezca oculta, sobre todo cuando se trata de algo grave; todo acto tiene sus precedentes y sus consiguien- tes por los cuales ó se presiente ó bien se infiere. El instinto de la muchedumbre suele descubrirlo pronto, y aun cuando de esto no se cuide el autor mismo, él es quien se vende no pocas veces. «Miser chi mal oprando si confida Ch’ognor star debbia il maleficio occulto; Che, quando ogn’altro taccia intorno grida L’aria e la térra stessa in ch’é sepulto: E Dio fa spesso ch’il peccato guida 11 pecator poi ch’alcun di gli ha indulto; Che sé medesmo, senza altrui richiesta Inavvedutamente manifesta.» Llamo, como se ve, al divino Ariosto para que nos dé alguna lección sobre la prueba judicial; cosa ésta que, después de todo, no debiera parecer extraña, pues la jurisprudencia nunca desdeñó la poesía; afirmar otra cosa, como se pretende por ciertos leguleyos de hoy, sería negar que Moisés, Manú, Solom, Mahoma, fueron poetas, é ignorar que las antiguas leyes se redactaron en verso; esto - 139 - aparte de que los mismos jurisconsultos romanos no la rechazan» llegando Justiniano á intercalar en una de sus Constituciones trozos de poemas. Ahora bien, la octava de Ariosto, refiérese brevemente á los indicios, tanto de las huellas como de las ma- nifestaciones del reo; son éstas, en efecto, princi- pios de conocimiento cuando faltan otros más di- rectos testimonios. Es preciso no confundir las manifestaciones ju- diciales del reo con las extrajudiciales: aquéllas constituyen un verdadero testimonio (cuando son legítimas) y una prueba extrínseca; éstas no son más que indicios intrínsecos del delito. Las mani- festaciones se dividen en anteriores ó posteriores á éste, siendo las primeras directas ó indirectas y estas últimas verbales ó reales. La manifestación directa en uno, y verbal, res- pecto del delito (que pudiera llamarse promesa, si esta palabra no implicase la idea de un bien antes que la de un mal futuro), es la aseveración median- te palabras (vocal, gráfica ó mímica) de una per- sona que va á cometer un delito: como se ve, viene á ser una confesión previa del mismo, Es raro que * quien se propone delinquir exponga desde luego su intención; antes bien, de tal manifestación po- drá inducirse lo contrario, ya que está en su inte- rés el callarse por dos motivos poderosísimos (fa- cilidad en el delito y evitar la pena). Puede, sin > 140 - embargo, acaecer lo siguiente: que la futura víc- tima tenga conocimiento del delito en virtud de aviso del delincuente, ó bien por los correos, los cuales pueden advertirle, por ejemplo, mediante carta, que un día dado se pondrá en ejecución el concierto, ó bien por los cómplices, los confiden- tes... El primer caso constituye la amenaza crimi- nosa, la cual puede ser una manifestación directa, ó aunque sea indirecta, según que se refiera á un crimen determinado ó algunas circunstancias, ó una ofensa genérica. Si una persona que antes hu- biere sido injuriada por otra le jurara venganza sangrienta, y posteriormente aquélla resultase muerta, tendríamos una directa y verbal manifes- tación del crimen. Lo mismo ocurriría en el su- puesto de que un mandante ó un mandatario reve ■ laran la proposición ó aceptación de mandatos cri- minosos recibidos. Las más frecuentes, sin embargo, son las mani' f estaciones indirectas, ó presuntas, ó tácitas, ó como quiera decirse, las cuales resultan de los di- chos y hechos del acusado, que denuncian más ó menos claramente el delito. Ocurre esto en el caso de a measas de perjuicios (con palabras, signos ó gestos) no determinados en la cualidad ni con re- lación al tiempo, ó bien hechas de una menera vaga; ocurre también con los consejos buscados, las instrucciones dadas para cometer el delito, los - 14J - diálog os, encuentros y relaciones íntimas con los reos ya confesos ó convictos, con los preparativos y los planes y demostraciones, y, finalmente, con todos aquellos actos que, siendo en sí indiferentes, tienen sin embargo conexión con el delito ulterior- mente realizado. Daremos varios ejemplos de to- dos estos diferentes casos. Consta que un individuo pintó con tinta roja una cruz en la puerta de la casa del muerto, ó bien que ha dicho que se las pa- garía dentro de tanto tiempo, ó bien que había pro- metido acabar con él, con su vida...; tales son las amenazas criminosas. Otro se informó dónde guar- daba su dinero el robado, ó preguntó á un químico acerca de la eficacia de una sustancia suministra- da después al envenenado...; son estos consejos criminosos. Un tercero era de la cuadrilla misma de aquellos que asesinaron á Fulano; al de más allá, antes del asesinato, se le vió en tratos sospe- chosos con ellos...; tales son los encuentros crimi- nosos. Un cuarto fué sorprendido antes del homi- cidio en ejercicios de puñal, aguzando éste, etc.; tales son los prepartivos criminosos. Por último, un quinto, antes del delito, se disfraza, se pone un vCvStido que no suele usar...; todas estas son seña- les indicadoras del crimen. La presencia en el lugar en el momento del de- lito, que antes se apreció como indicio de la facili- dad para delinquir cuando ocurre antes del delito, - 142 puede valer también como manifestación anterior al mismo, y si ocurre después, como subsiguiente aunque, á decir verdad, su significado propio es el de indicio relativo á la facilidad. No hace falta repetir que estos indicios, sacados de las manifestaciones anteriores del delito, pue- den ser también más ó menos fuertes, más ó me- nos especiales y más ó menos próximos. Las ma- nifestaciones pueden constar de una ó de varias maneras; en todos esos casos no pueden ser indi- cio necesario del delito, sino tan sólo de una de sus circunstancias, y especialmente del elemento mo- ral. La manifestación anterior vale menos que la posterior, porque ésta sólo puede ser viciada por la posibilidad de voluntaria ó involuntaria equivo- cación en quien la hace, mientras que respecto de la otra cabe también la posibilidad del voluntario ó involuntario desistimiento del hecho; ¡cuántos delitos se quedan en el estado de simples amena- zas! En realidad es lo más frecuente. XVIII Del indicio de la43 manifestaciones posteriores al delito. Cuando hablemos de las pruebas externas (XXI, XXVI y XXVII) demostraremos de qué modo las desposiciones testificales pueden provenir, ya de parte del reo, ya de parte de los terceros, no obs- t - 143 tante lo cual se regulan de un modo análogo. En rigor, no vale en la prueba criminal uiia simple confesión formal ó una voluntaria admisión de la acusación; se necesita una narración circunstan- ciada y justificada del hecho sea punible ó no. Pero la confesión puede contemplarse bajo dos aspectos: externo é interno; en este último caso, la « confesión vale como indicio. No se trata de una simple relación de hechos imputables ó no, sino de una declaración de criminalidad. La confe- sión criminal se estima á veces como la confesión tomada en el sentido antiguo, esto es, análoga á la civil; no se mira entonces si es ó no conforme á la realidad por la voluntad ó la creencia de quien la hace, sino que se considera como un voluntario desistimiento en la causa, como un darse por ven- cido. Así ocurre que en el proceso acusatorio, to- mado como el civil, cual contienda entre un actor y un demandado, dicha confesión, nuda y formal, en opinión de algunos debería bastar para la con- dena, toda vez que el acusado mismo ha dado la razón al acusador. Por mi parte ya he adver- tido (I) que es indiferente la diversidad de los ritos procesales cuando se trata de la esencia del sis- tema probatorio; la acusación y la inquisición tien- den igualmente al descubrimiento de una verdad real, no de una convencional, como puede ocurrir en el procedimiento civil; por tanto, la confesión - 144 - externamente, sólo tiene valor en cuanto reúne los mismos requisitos de toda desposición testimo- nial como tal. Por lo demás, la confesión apréciase aquí internamente como indicio, pues aunque sea raro que un inocente quiera declararse reo, sin embargo, puede ocurrir lo contrario, ya por jac- tancia, ya por temor, ó bien por una torcida ma- nera de interpretar el propio interés. La presunción, cuando se induce el delito de la confesión extrajudicial (que es á lo que se reducen las manifestaciones posteriores al mismo), consiste en lo siguiente: que debe darse crédito al aserto de todo nombre siempre que éste no tenga un con- trario interés en mentir, y que por lo común un reo está interesado en no descubrirse. Ahora bien, las manifestaciones posteriores al delito, así como las anteriores, pueden ser expresas y explícitas ó implícitas Y tácitas; en este segundo caso necesi- ‘tan inferirse de actos ó dichos correspondientes. Una verdadera confesión extrajudicial es aquella por virtud de la que un individuo declara de pala- bra, por escrito y aunque sea con signos, haber cometido un delito, ante un particular, ó bien ante un funcionario público. Puede decirse de ella tam- bién lo que de la judicial, puesto que mientras la confesión es nuda y formal, sólo es un interno in- dicio de criminalidad y nunca una prueba externa, como lo es la confesión circunstanciada justifica- da, esencial y verdaderamente legítima. Semejan- te indicio puede constar inmediatamente ante el Tribunal merced al acusado, ó mediatamente gracias á terceras personas ó á documentos. Los motivos que la explican son los siguientes: para descargo, para merecer el premio, por jactancia, en espera de perdón, por arrepentimiento, por miedo, por atracción irresistible de la verdad y también por seducciones, y aunque sea por instin- tiva é inocente locuacidad. Puede ocurrir el caso, que de continuo se observa en la vida ordina- ria, de que una persona, la cual no estaba dispues- ta de ningún modo á manifestar su interior, contra su voluntad y casi sin darse cuenta lo manifieste, trastornada por la fuerza del discurso, por las pre- guntas, por la falta de serenidad; y lay de ella en cuanto comienza á contradecirse! Se aturde poco á poco, olvida la decidida reserva, hasta que al fin, haciéndose traición á sí misma, declara cuanto pensaba callar. Las manifestaciones posteriores, en dichos y en actos, equivalen á una confesión extrajudicial del hecho, no pudiendo interpretarse de otro modo. Realízanse de varios modos, y son: I. Declaración de haber cometido una acción reprobada en general, ó ciertos actos que constitu- yen circunstancias del delito. 10 1 - 146 - II. Deposición falsa. ni. Silencio ó impotencia para justificar y ne- gar la inculpación. IV. Fuga. V. Ocultación y rebeldía. VI. Supresión de las huellas materiales del de- lito. VII. Transacción con la víctima. VIII. Soborno de testigos y magistrados. IX. Remordimiento. X. Cambio súbito de situación económica. XI. Presencia en el lugar después de cometido el delito. XII. Prosecución de actos referentes al delito mismo. Ahora bien: de todos estos subindicios, de los cuales emerge el indicio de las manifestaciones del delito, el primero ocurre cuando el reo no manifiesta el delito cometido y no dice, por ejem- plo: he robado, he matado á Fulano; si no me la ha pagado, me he vengado {ofensa en general)^ ó bien: fui de noche en casa de Fulano; he com- prado un puñal {actos que constituyen circunstan- cias del delito). En este caso se tiene la manifesta- ción, no del delito, sino de circunstancias del mis- mo ó de indicaciones más ó menos vagas; para la confesión tácita ó parcial equivalga á la - 147 - explícita y completa, conviene acudir al auxilio de otras circunstancias ó presunciones. Por ejemplo, si un homicida dijese á uno que se ha vengado, á otro que había comprado el veneno, á un tercero que había hecho callar á su enemigo... El conjunto de todas estas declaraciones equivaldría á la de haber cometido el homicidio. Esta manera de ma- nifestaciones' vale, sobre todo, cuando las mani- festaciones se refieren á actos y cosas, que aseve- rados ya, no podían haberse sabido sino por el au- tor mismo del delito. Verdad es que pudo saberlos antes de otros; pero quien los manifiesta, ¿por qué razón habrá de decir que ha hecho ó visto por sí mismo lo que otro le ha referido? Aparte de que á veces puede rechazarse semejante relación: verbi- gracia, en el caso de que quien manifieste las cir- cunstancias del delito hubiere estado en la imposi- bilidad de saberlo de otro modo, que por su misma acción, dando así margen en virtud de tal conoci- miento, no sólo á un subindicio necesario de la confesión, sino también hasta á un indicio necesa- rio de la material ejecución del delito. Suponga- mos una mujer que hubiere ocultado á todos un vicio orgánico de sus partes genitales: si, realizado un estupro, fuese sorprendido un individuo, no in- fraganti, sino inmediatamente después (de suerte • que no quepa comunicación con un tercero, posi- ble autor del delito), y tal individuo revelase aque- — 148 — lia circunstancia, y además refiriese la partícula ridad de una conversación habida, y aquélla y ésta fuesen ciertas, con todo ello se constituiría una verdadera confesión del estupro cometido. Real- mente, ni el defecto del órgano sexual, ni la con- versación podían ser conocidos más que por el agente y la paciente del estupro; ahora bien, re- chazado el supuesto de que ésta hablase con otro, rechazado también el supuesto de una oportuni- dad en la cual el manifestante lo hubiera sabido de otro modo, que no fuera el de su participación misma, se impone la necesidad de ésta. En virtud del principio según el cual nadie se separa de la verdad á no ser por un interés con- trario y suficiente, debe afirmarse que quien de- clara una cosa manifiestamente falsa, es que tiene un motivo que á ello le impulsa. Si esto ocurre en los casos comunes y extrajudiciales, donde la men- tira se disculpa fácilmente, más debe ocurrir en los casos graves y judiciales. En el juicio, la so- lemnidad ritual y la amenaza de una pena al falso testimonio, advierten al declarante la necesidad de no mentir; es preciso entonces, que el motivo sea tan fuerte, que supere al obstáculo que signi- fican aquella solemnidad y aquella amenaza, uni- das á la tendencia natural é interior hacia la ver- .. dad. Por tanto, pues, quien depone en falso enjui- cio^ va movido por graves intereses; y éstos, en el ~ 149 - caso en que las deposiciones sean ae descargo, se reducen á salvarse á sí propio, ó á los suyos, ó á aquellos que le hubiesen corrompido, de la infa- mia y de la pena. Si se prescinde por el momento de justificaciones falsas en favor de terceros, que- dando en pie el propio interés, resultará un indi- cio necesario y moral, según el que, cuando uno depone en juicio lo contrario á lo verdadero, es que lo verdadero le es desfavorable Por otra par- te, en el supuesto de que lo desfavorable aquí, no puede consistir más que en la condena consiguien- te, infiérese que las falsas justificaciones de que se trata, equivalen á declaraciones negativas de la culpabilidad. Sin embargo, para no dar excesiva fe á esta clase de indicios, conviene señalar dos inconvenientes posibles: cabe creer que el depo- nente se equivoque, no sólo en cuanto al hecho (como en toda deposición), sino en el juicio del daño que la verdad declarada ha de producirle; así puede declarar en falso por una mala inteli- gencia, por miedo ó por una mal entendida defen- sa. Lo cual, después de todo, ocurre, especialmen- te cuando la justicia se administra de modo que el inocente tiene tanto que temer como el reo mismo; entonces, la gente pacata y dominada por el te- mor de un castigo terrible, suele encerrarse en la más absoluta de las negativas. Todo esto debilita el indicio del silencio y de la - 150 impotencia para negar la acusación. «Quien calla otorga»; pero ¿cuántas veces se calla, bien por no creer necesario hablar, ó porque cause vergüenza justificarse? Y ¿cuántas no es obra difícil demos- trar la propia inocencia? ¡Cuántos infelices, bajo el peso acusador de un cúmulo de adversas circuns- tancias, no desesperan de la defensa! El silencio en el proceso civil equivale á una confesión, por- que en él es lícito el voluntario desistimiento, aun cuando se estuviese en lo justo; pero en el criminal no vale más que cuando se rechazan todos los mo- . tivos contrarios; lo cual es en verdad muy difícil, pues si contra un acusado se ofrecen y presentan presunciones y pruebas válidas, la tarea de opo- ner contrapruebas que las neutralicen, no siempre es obra fácilmente realizable. Así, por ejemplo, si se encuentra en poder de un individuo un puñal ensangrentado después de ocurrida una muerte, difícilmente podrá demostrar que todo fué casual ó sin su conocimiento. El inocente no necesitar ocultarse ni ocultar sus cosas, toda vez que no tiene por qué avergonzarse ni qué temer. Por el contrario, el culpable tiene un interés opuesto: de ahí que la ocultación equivalga casi á una confesión, y baste casi para la prueba de la culpabilidad. Digo casi, porque para alcan- zar una absoluta confesión indiciaria y una prueba absoluta, es preciso que resulten rechazados todos - 151 - los motivos opuestos de la ocultación. De hecho la confesión causaría certeza sin más excluyendo la hipótesis del engaño posible voluntario ó involun- tario; cuando una personá testifica una cosa de la cual no puede resultarle ni perjuicio ni beneficio, la cosa testificada es indudable. La ocultación, pues, puede equivaler á la confesión; pero puede no equivaler, en cuanto cabe que uno se oculte ó que oculte algo por miedo infundado, por accidente ó por otros motivos que no sean el temor de la pena, ni la vergüenza del delito; la ocultación en estos casos equivaldrá á la confesión sólo cuando tales motivos queden exceptuados. La ocultación, además, puede verificarse de varias maneras: me- diante huida, permaneciendo escondido, borrando los rastros del delito, por transacción con la víc- tima, sobornando á las partes ó á la autoridad. El hecho de marchar no siempre implica huida. Se puede marchar de un sitio hacia otro á causa de un asunto dado, por placer ó por cualquier otro motivo, como se puede huir yendo despacio ó sú- bitamente; realmente se necesita gran habilidad para distinguir unos de otros estos diferentes ac- tos. Por de pronto es cierto que, cuando se huye de un sitio, es porque allí donde se está se teme un daño, y allí donde se va se espera encontrar de- fensa ó salvación. Por esto la fuga de una persona del lugar de un crimen, más ó menos próxima, in- — 152 — funde la sospecha de que dicha persona pudo qui- zás haberlo cometido; esto supuesto, cabe obtener de ese modo una confesión tácita, sobre todo, si en virtud de otros datos se desvanecen las sospechas de que la fuga haya obedecido á otras razones muy distintas. Lo mismo pasa con el indicio que los pragmáti- cos llaman latitansa, ó sea ocultación personal; pero se debe tener en cuenta que una cosa es el hecho de esconderse una persona y otra muy dis- tinta el no encontrarla; ahora bien, sólo la oculta- ción voluntaria puede valer como tácita confesión de culpabilidad. La desaparición podría conside- rarse como una presunción de derecho ó simple cuando pasado algún tiempo no se presenta sin motivo razonable la persona sospechosa. La rebel- dia se asemeja al hecho de la ocultación; en virtud de ella el reo no se esconde, pero no comparece en juicio á pesar de la citación: ambas hacen presu- mir la confesión en conciencia de la culpabilidad, por parte del que se oculta ó del rebelde, toda vez que el inocente no tiene por qué ocultarse, ni por qué negarse á las investigaciones de los tribuna- les. Pero en cuanto se piensa en los móviles ciegos del miedo ó en los razonables temores que produce el enojoso procedimiento, el oprobio, las senten- cias inicuas, todo lo cual justifica el hecho de ocul- tarse y la rebeldía, pronto se ve la posibilidad de - 153 - que el inocente se decida á correr los peligros que supone la no presentación en juicio. Yo conozco un país donde es tal la desconfianza en la demostra- ción de la propia inocencia, en la recta administra- ción de justicia, y en la protección de la libertad personal cuando se trata de ciertos delitos, que nadie se presenta espontáneamente, salvo en los casos en que la Autoridad misma obre directa- mente fundada en sospechas evidentes. Y he aquí cómo para un buen procedimiento penal se nece- sita que todas las instituciones conspiren á un mismo fin, haciendo posible un adecuado sistema probatorio. El delito, como ya se ha dicho, deja tras de sí rastros, recuerdos morales ó materiales, ya en las personas, ya en las cosas; por esto el que es autor tiene interés en extirparlos, en las cosas, con la supresión; en las personas, con la transacción y con el soborno. Casi todos los delitos dejan huellas materiales, aun aquéllos que no se reputan de ca- rácter permanente; hasta los que se pueden come- ter con la palabra (como las injurias, las seduccio- nes, las sediciones ), á veces se realizan por es- crito; y así, ya que no una modificación, un cambio de las cosas puede servir siempre de indicación de los mismos. Cuando un asesino lava la camisa en- sangrentada, un falsario borra la firma falsificada, un ladrón oculta las cosas robadas, un reo cual- - 154 - quiera rompe una carta que le acusa ó cambia su cara ó sus vestidos para no ser reconocido.. vie- nen á decir que quieren suprimir la memoria del delito teniendo interés en ocultarlo. En cambio, pues, la fuga, la destrucción de los cuerpos del de- lito, etc., etc., indican que la supresión de los ves- tigios del crimen entraña una confesión del mismo, salvo motivos en contrario. Del propio modo, cuando una persona implora perdón de un perjudicado ó le indemniza por un crimen cometido, á fin de que aquél renuncie á la acción legal á que hubiere lugar, indica desde lue- go miedo ó temor; después de todo, dqué cosa busca el culpable con que no haya querella sino un favor más ó menos directo? Ahora bien, cuando no pueden presentarse argumentos y motivos en contrario, debe verse en la conducta á que nos re- ferimos, un deseo de evitarla pena, resultando de dicha conducta una confesión del delito. Cabe que haya error en esta conclusión; pero también cabe que la confesión sea perfectamente admisible. Análogo al indicio de la transacción es el del soborno] no se practican diligencias para corrom- per testigos á fin de que mientan, ó magistrados al efecto de que no cumplan con su deber en un juicio dado, cuando no se tiene interés muy acen- tuado en que no se hagan determinadas declara- ciones, ni se dicte determinada sentencia. Si se- - 155 - mejante interés resulta, como no es otro que el de evitar la propia condena, el soborno da vida á una confesión. La demostración de cierto placer ó sa- tisfacción por la realización de un delito determi- nado, indica que quien así se complace es por lo menos un malvado, pudiendo ser el mismo delin- cuente, según los modos y las circunstancias; aná- logo razonamiento puede hacerse con relación á la inquietud, y sobre todo con relación al remor- dimiento. Sin duda que todos estos estados del alma pueden responder á razones muy diferen- tes; pero es indiscutible que pueden valer como manifestaciones de culpabilidad. En general, de los cambios que una persona experimente respec- to de un delito, merced siempre á la eliminación de concausas posibles, se puede argüir algún in- dicio; por ejemplo, el hecho de estar alegre ó triste^ el de aislarse, la realización de un viaje,, y, sobre todo, el cambio en la vida económica cuando se trata de crímenes, ya por compra, ya contra la propiedad, los cuales implican un lucro que puede permitir la realización súbita del indi- cado cambio. Prescindiendo de la ejecución material consti- tutiva del delito, que da lugar á la prueba direc- ta, hay algunos actos antes ó después de la misma que pueden dar lugar á la prueba indiciaría. De los precedentes ya se ha hablado (XVII); en cuan- - 156 - to í1 los subsiguientes, son la presencia en el lugar de‘>pués de cometido el delito ó la prosecución de ciertos actos relativos al mismo. La presencia, cuando es antecedente, refiérese á las manifesta- ciones anteriores, si es concomitante á la acción en alto grado; si es subsiguiente, á las manilesta- ciones p :»steriores. El hecho de encontrarse una persona en el lugar del crimen perpetrado, no se puede muchas veces explicar sino con la perpe- traci(3n misma. Tal ocurre con ciertos actos que, si no constituyen la ejecución de un delito, le si* guen tan de cerca que vienen á revelarlo; descú- brese por ejemplo, al homicida que limpia la hoja en los vestidos de la víctima, como al ladrón que paga una antigua deuda, ó á un reo cualquiera que se encuentra fuera de su casa á hora des- acostumbrada... Realmente, esos actos implican sospechas vehementes de participación en los de- litos; supongamos que un marido encuentra en el tálamo conyugal acostado con su propia mujer, á un extraño, joven y sano; difícil será no consi- derarla adúltera. Por último, son tantos los modos de denunciar y tantas las cosas que pueden en cierto modo acusar y denunciar, que no acaba- ríamos nunca si quisiéramos recordarlas todas; basten las dichas, que son las más comunes. En los siguientes capítulos de la prueba real, peri- cial y documental (XXIX, XXXVI), se verá en — 157 - cuántos otros casos se ofrece la prueba indiciaría ó de conjeturas; también ha de verse esto en el que se refiere á las pruebas imperfectas, especial- mente (XXXVII) cuando se trate de apreciar por indicios una prueba que no sea perfecta. Además délas manifestaciones del reo, constituyen otros tantos indicios las de los terceros cuando no tie- nen los requisitos propios de la prueba testifical (XXI y XXII;; es, por otra parte, curioso observar cómo las cosas pueden, á veces también, ofrecer casi una significación parlante, debiendo tener en cuenta que en derecho se consideran cosas los ani- males irracionales. Un papagayo puede repetir á voces las injurias que se le han enseñado; un perro puede dar señas casi evidentes de reconocer el cadáver de su dueño y á su matador. Por úl- timo, ciertos mecanismos naturales ó artificiales pueden ofrecer pruebas de circunstancias acceso- rias esencialísimas; así, por ejemplo, un reloj in- dicará el tiempo en que el delito se ha cometido; un contador, el gas robado, un termómetro, el ca- lor procurado, etc. XIX De los indicios de disculpa. Enumeradas las seis maneras de indicios de in- culpad m, debemos tratar ahora de los de disciih pa, que contra aquéllos se oponen, y los cuales de- muestran la inocencia, al modo como los primeros la culpabilidad. Después de todo, el juicio debe atender á unos y á otros. No se deben confundir estos indicios de disculpa con los que, sin propo- nerse demostrar ó hacer probable la inocencia, se contraen tan sólo á neutralizar un argumento de certeza, mediante consideraciones contrarias. Los tres extremos que hacen moralmente posi- ble el delito, á saber, la disposición, los míAivos y los medios (XIII, XV), cuando concurren indi- can como probabilísimo el delito; si no se com- prueban (á menos que se presuman), resultará aquel improbabilísimo; así, pues, si merced á prue- bas válidas y á firmes presunciones se llegan á rechazar los indicados extremos, el delito apare- cerá imposible, pues ya se dijo que, cuando falta la disposición, los motivos ó los medios, toda in- culpación se desvanece. Hemos visto que los indicios presentan, bien un nexo necesario, bien un nexo probable, ó bien me- ramente posible; refiriéndonos, por ejemplo, á uno de ellos tan sólo, el de la oportunidad para delin- quir, resulta que, si el ser valiente y robusto hace posible todo delito que exija fuerza ó violencia, el haberse encontrado en la casa en que el delito se realizó lo hace probable, mientras que el haber es- tado en la casa sólo durante la perpetración del delito, lo hace necesario. Lo mismo ocurre con los indicios de disculpa: en primer término, en lo que se refiere á los motivos que excluyen la capacidad moral para delinquir, hay grados siempre más acentuados de certeza con relación á la inocencia, según que el acusado es simplemente un hombre honrado, ó bien está dotado de eximias virtudes, ó bien tiene una índole tal, que es en un todo con- traria á la exigida para delinquir. ¿Quién de hecho puede esperar una crueldad de un hombre bonda- doso, una traición de un padre y una bestialidad de un santo? Sin duda que, especialmente en los delitos de ímpetu, semejante índole es muy difícil de probar, tal cual se encontraba en el acto del su- puesto delito, toda vez que los estímulos á veces irresistibles de la ira, de la codicia, de la concu- piscencia, pueden impeler al delito súbitamente á quien hasta entonces era bueno, generoso y casto. Por esto es preciso no inducir de la capacidad la acción, sino al contrario. La falta de una causa para delinquir rechaza por completo el delito, pues no es posible imaginar que el hombre prescinda de las cuatro sanciones de la religión, de la moral, de la ley y del honor, que lo apartan del sendero del crimen, sin un fuerte mo- tivo; tan fuerte, que le haya sido imposible vencer- lo. Por tanto, pues, siempre que conste la falta de un motivo externo ó interno del delito, éste debe rechazarse. Llamo, siguiendo á Bentham, motivo 160 - externo, la circunstancia que determina el afecto, que á su vez determina el acto. Las injurias, las necesidades, los objetos deseables , son moti- vos externos; la ira, la codicia, el deseo , son internos. Si un rico toma una cosa de un amigo su- yo, no por esto se creerá que la ha robado; en cam- bio, si un pobre la toma de un extraño, nadie duda del hurto. El acto es el mismo; sólo es distinta la cualidad de las personas. ¿Y qué quiere decir esto sino que la admisión del delito depende de la exis- tencia del móvil? Hay, pues, circunstancias que re- chazan en una persona el interés de delinquir, siendo necesarias otras si se pretende neutralizar el valor de su disculpa. ¿Qué circunstancia más clara y evidente para rechazar el parricidio que el ser el reo hijo de la víctima?; y, sin embargo, si el hijo anhelaba la herencia paterna hasta el punto de que este deseo neutralizase el afecto filial, y si esto consta, el móvil del crimen será enton- ces la codicia. El móvil debe además ser propor- cionado al delito; pero es preciso tener en cuenta que el autor mismo puede equivocarse en esto de la proporción, creyendo que el fruto del delito sea superior á lo que importa la reprobación de la con- ciencia, la censura pública, el peligro de la pena y el castigo eterno. Hay monstruos de tal naturale- za, que matan por nada, que venden á la patria y al amigo por unas cuantas monedas, por un fútil -- 161 - enojo, por una ambicioncilla miserable, por cual- quier cosa, en fin, hasta por una cierta complacen- cia infernal. A pesar de esto, lo razonable es que, para que el hombre se desvíe de la senda trazada por la ley y la conciencia, se necesite un impulso, y que, no obstante la perpetración del acto, si no resulta implícito ó presunto, ó no consta el móvil, y especialmente si consta un móvil contrario, no puede haber dolo, sino á todo más culpa ó casua- lidad. ¿Quién puede creer que uno ofenda á sabien- das á una persona á quien ama y de quien no es- pera más que beneficios? ¿Cómo pensar que un avaro disipe en un momento el tesoro acumulado durante tantos años y con tantas angustias para urdir una conjura socialista? ¿Cómo pensar que uno atice un incendio con el cual se destruyera su patrimonio dejándolo en la miseria, ó que un indi- viduo difame públicamente á un amigo queridísi- mo? Hay, sí, una clase de delitos para los cua- les no pueden señalarse causas especiales que ex- pliquen su comisión: tales son los delitos de la lu- juria. Un estupro, un adulterio, un ataque al pu- dor, no tiene otro móvil que el fuego de las pasio- nes, el cual puede ser común á todos los hombre.s; trátase, en verdad, de un apetito que puede domi- nar á una persona dada, y que, sin embargo, no se presta á determinar un cargo contra uno especial- mente. Mas el móvil, aunque sea general, existe; 11 162 - lo que hay es que no se puede presentar como ar- gumento de prueba, puesto que la concupiscencia sensual, motivo interno, se da en todo hombre, pudiendo también presentarse en todo hombre el objeto de la misma (motivo externo). Es difícil, aunque posible, inducir un argumento general de certeza de la falta de capacidad para delinquir, aunque sea más difícil aún hacerla cons- tar. Es fácil, sin embargo, demostrar la falta de oportunidad, puesto que cuando se demuestra que el delito es físicamente imposible por sí ó con rela- ción al acusado, no hay conjunto de pruebas que valga para provocar la duda acerca de su existen- cia. La inoportunidad puede ser un simple obs- táculo ó una imposibilidad absoluta de la existen- cia: de aquél surge una probabilidad de inocencia, de ésta, la certeza. Es improbable que uno que vive lejos del lugar del delito lo haya cometido, ó bien que lo haya cometido uno débil de miembros, ó uno falto de la destreza necesaria. En cambio es imposible que un impotente haya cometido un es- tupro, ó que lo haya cometido quien se encontrara muy lejos del lugar del delito. Así, tomando el asunto desde un punto de vista general, si todo el género humano afirmase que un individuo penetró en una casa á robar por el agujero de la llave, que otro lo hizo volando, ó que un tercero, para des- hacerse de su enemigo, se valió del diablo, nadie - 163 - lo creería. Si esta norma se hubiera seguido siem- pre, no se hubieran realizado tantos esfuerzos para castigar un delito imposible y que nunca ha exis- tido como el de la brujería. Sin embargo, en cuan- to á la imposibilidad, caben no pocas equivocacio- nes, nacidas de la falta de un conocimiento ade- cuado de la naturaleza. Quien hubiera dicho hace un siglo que se podría pintar por la luz, ó sea re- tratar, y que en breves instantes comunicaría su pensamiento de un hemisferio á otro, oiría como única contestación que todo eso era imposible. Lo parecía pero no era; como parecerá imposible en cualquier remoto rincón de Africa, que haya hom- bres de ciertos colores para ellos completamente desconocidos. Probablemente el magnetismo ani- mal, revelándonos fenómenos de naturaleza hasta ahora desconocidos, nos demostrará como posibles cosas que no creemos tales. Y dicho sea esto en contra de cierto pirronismo tonto que rechaza todos los descubrimientos recientes por el solo hecho de serlo. En cuanto á la crítica criminal, debe consi- derar imposible todo aquello que hasta ahora se conceptúe tal y que, por tanto, no forma parte del saber humano. Así, cuando el juez dude acerca de si un hecho aseverado es ó no posible, acudirá al perito que se presume posea todo el patrimonio científico alcanzado por la humanidad en aquel ramo que constituye su profesión. Según lo ex- - 164 — puesto, la imposibilidad subjetiva (impotencia, falta de medios, coartada) y la objetiva destruyen cualesquiera pruebas contrarias (VI). Como ocurre en los conflictos de las pruebas di- rectas, los indicios pueden, cuando se oponen, neutralizarse. Las manifestaciones anteriores y posteriores, expresas ó tácitas, contrarias al deli- to, á menos que no consten que han sido urdidas,, favorecen la inocencia, aunque no necesariamen- te. El indicio de la falta de vestigios ó de la exis- tencia de vestigios contrarios al delito, puede por sí mismo ofrecer un argumento necesario para la certeza, como, por ejemplo, en el caso en que en una herida reciente no se encontrasen cicatrices de las grandes heridas que se dicen inferidas, ó bien que éstas se presentaran de tal modo que el mismo herido haya podido ocasionárselas. XX De la prueba indiciaría perfecta. Bien sea por el execrable recuerdo de la tiranía, bajo la cual la más leve sospecha llevaba al patí- bulo, bien por cualquiera otra causa, lo cierto es que los indicios tardaron mucho en ser admitidos en la prueba criminal, y cuando llegaron á serlo fué después de grandes vacilaciones. Aun hoy, donde eslá vigente el sistema legal de la certeza. - 165 la prueba que de ellos resulta se tiene siempre por demasiado débil ó por muy limitada; en algunas legislaturas se rechazan, si no para todos, para al- gunos delitos, cuando menos, para los capitales. En todas partes, en la ley, en la jurisprudencia y en la práctica, se sostiene el principio de que los indicios no dan más que la prueba subjetiva, te- niéndose de otro modo la objetiva. Tal sanciona el legislador austríaco, el cual cito varias veces, por- que sus disposiciones rigen en la tierra de Italia, donde escribo... Ahora bien: es cosa para nosotros bien clara que la eficacia de los indicios no se limi- ta á esto tan sólo. La prueba de la delincuencia, resultante de los indicios, se sujetó á las exigencias de ciertos requi- sitos, relativos especialmente á sus condiciones exteriores y á su número. Se ha dicho que los in- dicios concurrentes en una causa criminal deben comprobarse cada uno por sí distintamente; se ha añadido también que deben ser más probados que los demás medios de prueba, exigiendo, por ejem- plo, tres testigos en lugar de dos; pero no hay razón lógica alguna que justifique tales exigen- cias. No solamente la que vale para demostrar cumplidamente la prueba directa vale para la in- directa, sino que también un mismo medio de cer- teza (por ejemplo, un testimonio) puede mostrar dos ó más indicios que deben ser admitidos. ¿Por - 166 - qué, en efecto, si un testimonio puede probar di- rectamente el delito material, no ha de probar también un número cualquiera de circunstancias, de las cuales puede inducirse aquél, por referirse al móvil, á la amenaza, á la fuga?... En cuanto á la indicación exterior de la prueba directa y de la in- directa, nos remitimos á lo que se dirá de las dife- rentes pruebas perfectas externas (XXVIII, XXXI, XXXIII, XXXV; y de la coincidencia de las imper- fectas (XXXVII). Cuando se razona acerca de la fuerza de los in- dicios, se parte del supuesto de que se hayan veri- ficado de una ó de otra manera externamente; no se razona según el criterio interno de su certeza, y merced á la inducción de un hecho desconocido de otro conocido. Ahora bien: esto sentado, se pre- gunta: además de las condiciones generales de toda prueba, ¿cuáles y cuántos indicios se exigirán para la certeza? Los pragmáticos, una vez examinado su valor relativo, los distinguieron en violentos y no violen^ tos, en naturales y accidentales, en próximos y remotos, en vehementes en graves, en ligeros y en otras clases más (distinciones todas equívocas, va- gas y ficticias), añadiendo que sólo pueden pro- bar los violentos, los naturales, los próximos y los vehementes. La racional distinción de los mis- mos según su valor, distinción no indeterminada . — 167 — ni arbitraria, es la de indicios necesarios y contin- gentes^ según que permiten inducir una ó varias causas. Ya se ha indicado que los indicios, mira- dos bajo cierto aspecto, son efectos^ de los cuales pueden inferirse las causas. Un efecto, que no pue- de tener más que una sola causa, es un indicio necesario; el efecto que pueden tener varias cau- sas, es contingente. Es verdad que los indicios contingentes son más ó menos probables en razón inversa de las cosas que pueden indicar; pero esto no es posible determinarlo abstractamente por la indeterminada multiplicidad de sus condiciones. Esto no obstante, despreciando la apreciación natural de su valor intrínseco, deducido según la indicada razón de causalidad, los antiguos docto- res, los modernos jurisperitos y los códigos, admi- tieron indicios en la prueba criminal, pero deter- minaron su número tan arbitrariamente, que para fijar cuándo su concurso produce la plenitud de la prueba, fué preciso disimular el criterio racional con un simple cómputo material. Para dar un ejemplo, citaremos el Reglamento de procedimien- to penal del Imperio austríaco, que, por otra par- te, recogió y formuló en este punto las últimas conclusiones de la ciencia, especialmente alema- na. Este Reglamento distingue los indicios en pró- ximos y remotos^ enumera algunos de aquéllos y establece: que con ellos ó sus equivalentes, se tiene - 168 — prueba de la criminalidad, cuando concurren en número de tres si son solos; de dos si concurren con una ú otra de las dos circunstancias supleto- rias de falsa justificación ó de capacidad para de- linquir del acusado, y aunque sea uno solo, cuando éste concurriere con las dos circunstancias indi- cadas. Ahora bien, este es un sistema ficticio, un arre- glo mecánico, bello sin duda, pero falto de lógica y sólo explicable por la necesidad de códigos pro- batorios, los cuales, por los demás, al refrenar el arbitrio de los jueces, corren el riesgo de limitar injustamente el pensamiento. Debe notarse que, á pesar de esto, el campo dejado al arbitrio judi- cial tiene que ser vastísimo, á lo menos con rela- ción á los demás requisitos de la prueba indiciaría; esto es, al nexo entre el hecho y el acusado, á la equivalencia de los indicios, á la armonía con los demás datos ^ á la verosimilitud\ cosas todas estas que no son ni pueden ser formuladas y especifica- das por las leyes. A la verdad, por providente y por previsor que un legislador sea, no podrá nun- ca menos de dejar amplio campo al convenci- miento moral del juez, y en ninguna esfera de la prueba resultará esto tan claro como en la prueba indirecta, que es, entre todas las pruebas, la que más depende de los principios metafísicos de la certeza, incoercibles de suyo. Por esta razón, me parece que en este punto el legislador, debe limi- tarse á meras indicaciones y precauciones que guíen al juez, y eviten las falsas conjeturas contra el acusado. En rigor, rechazar aquel artificioso sistema vale tanto como sancionar aquel principio natural, según el cual lo mismo uno que varios in- dicios prueban la cosa cuando la demuestran. Según lo expuesto, no se debe decir: se necesi- tan dos, tres ó más indicios, toda vez que puede bastar uno solo y pueden ser poco ciento. Supon- gamos que la simple desfioración fuese un delito (como lo era, y capital para las antiguas vestales): con un indicio solo, si bien necesario, el de la pre- ñez, la desfloración resultaría probada objetiva y subjetivamente. No son, pues, precisos ni dos, ni tres, ni varios; y por otra parte, aunque cien indi- cios acusaren á un individuo, si á pesar de todo fuese admisible la posibilidad de rechazar su cri- minalidad, los cien indicios no bastarían. Consi- derando el indicio como el efecto de una causa, cuando no es necesario (pues si lo es, basta por sí solo), se debe considerar juntamente con los de- más. Entonces puede ocurrir que varios indicios reunidos revelen una sola cosa; resultando en este caso que el cohcurso valdrá como un indicio nece- sario, ya que de él resulta la cosa nesariamente indicada. Si de los indicios considerados acumula- damente se eliminan varias de las distintas cosas - 170 contingentemente indicadas, se puede llegar por mutua compensación á aquella que resulte nece- sariamente manifiesta. Según esto, la prueba per- fecta, objetiva y subjetiva, puede surgir, tanto de un indicio necesario, como de varios contingentes que unidos equivalgan al necesario, El indicio del embarazo, por ejemplo, indica desde luego el an- terior comercio carnal: es, pues, necesario, no tie- ne más que una sola causa, no pudiendo, por tanto, eliminarse. Pero supongamos un caso de hurto y que se tiene el indicio de la posesión déla cosa hurtada. Esto puede indicar las siguientes cosas: I. Que aquélla haya sido vendida ó donada al poseedor á sabiendas ó no de su origen; II. Que haya sido por el posesor tomada repu- tándola propia ó pretendiendo resarcirse de al- gún daño; III. Que hubiere sido depositada en su poder por un tercero sin él saberlo, y IV. Que la hubiere robado. Esta última hipótesis es la que con el indicio se busca; pero como se ve, es contingente, pues puede ser ó no ser que el objeto indicado sea el hurto; no basta, pues, el indicio de la posesión para probar- lo. Pero si hubiere otro indicio ó varios que des- mintieran las primeras hipótesis, al eliminar tres -171 - de los objetos indicados, al cuarto, esto es, el hur* to, resultaría necesario. Conviene advertir que en este caso se trata de una necesidad moral, mien- tras en el de la desfloración resulta ésta del emba- razo como de una necesidad física. Tal necesidad, moral ó física, es el verdadero fundamento del valor probatorio de los indicios; si resulta, valen; si no resulta, no valen; pero un in- dicio que por sí solo puede no señalar la necesi- dad, puede hacerlo unido á otro. Comúnmente, sin embargo, se prescinde de estas consideracio- nes; repúlanse los indicios como argumento de probabilidad; se suman, se procura la certeza en virtud de este cómputo material, y nadie se cuida de lo demás. Con semejante procedimiento, ¡cuán- tas sentencias no se dictarán, buenas ó malas, pero inconscientemente! El error resulta favorecido además por considerar los indicios encaminados tan sólo á demostrar el delito y, por tanto, la cul- pabilidad, siendo así que se refieren á todas las cosas, á todos los sucesos y á todos los objetos de la comprobación judicial. Los indicios, sean prin- cipales, sean accesorios, sean de inculpación ó de disculpa, sean positivos ó negativos, se deben pon- derar siempre mútuamente. En breves términos, la solución de la cuestión que examinamos es la siguiente: la prueba indt- 0 ciaría es perfecta cuando el hecho que se quiere 7 172 - probar resulta necesariamente, como causa de su efecto, de uno ó de varios indicios considerados en conjunto. El número necesario de éstos no puede •determinarse invariablemente; resulta tal cual puede requerirse, cuando surge la relación de ne- cesidad moral ó física entre efecto y causa, entre el indicio y la cosa á que se refiere. Puede, pues, prescindirse de aquella gimnasia que, á fin de mi- tigar y corregir el número y los cálculos de los in- dicios V evitar el daño, se ofrece como exigencia para ser lógico y alcanzar la verosimilitud. Acaso se objete la dificultad de obtener la prue- ba indiciaría, á causa de lo difícil del nexo, ó rela- ción necesaria entre uno ó varios indicios y la cosa á que se refieren; sin embargo, esta dificultad des- aparece si se recuerda, que tal cosa no es nunca el delito por entero, y que para probar éste con- curren directa ó indirectamente otras circunstan - cias; que la necesidad no siempre ha de ser física , sino m.ls bien moral (orden natural de las cosas); que dada la comprobación de los tres indicios del delito virtual (la capacidad, el móvil y la oportu- nidad para delinquir), condiciones por otra parte necesarias para la realización y la prueba de todo delito, basta cualquier circunstancia de hecho para establecerlo. Debe, pues, repito, tenerse so- bre todo en cuenta, que uno ó varios indicios prue- ban un hecho, pero nunca todo el delito, objetivo 173 - y subjetivo, material y moral, efectivo y virtual; para esto se necesita imprescindiblemente una prueba directa. El testimonio ocular, por ejemplo, no puede probar más que el elemento material del crimen, no el moral; ahora bien, el objeto de la in- vestigación judicial no es sólo el delito, sino un conjunto de hechos morales y materiales, en vir- tud de los cuales, se induce ó se rechaza. El juicio recae sobre todos estos hechos; separa los que in- dican el delito de los que lo excluyen, establecien- do cuántos y cuáles prevalecen, y si éstos son sufi- cientes para generar la certidumbre. XXI Del testimonio. Lo que aprendemos, lo aprendemos ó por nues- tras percepciones ó por lo que otros nos refieren. En el primer supuesto, el conocimiento surge del mismo objeto cognoscible; en su virtud, este modo de conocer (y criterio de certeza) llámase intrínse- co, llamándose prueba intrínseca al medio. En cambio, es extrínseca aquella prueba y extrínseco aquel modo que nos ofrece el conocimiento del ob- jeto, no por sí mismo, sino de otra manera; no por la realidad de la cosa, sino por la autoridad de la persona. La prueba intrínseca es siempre real, porque debe radicar en el objeto. La extrínseca es - 174 - personal. Llámase prueba real la que consiste en una cosa, y personal la que consiste en un di- cho (IX); ahora bien: los dichos son propios de las personas. El criterio extrínseco de certeza es sin duda se- cundario y, por decirlo así, supletorio del otro, cuando, no pudiendo convencernos por nosotros mismos, tenemos que recurrir á lo que otros sa- ben; en este caso el único fundamento de nuestra fe es la veracidad supuesta en aquéllos á quienes escuchamos. Ahora bien, ¿cómo dar fe á tales in- formes? ¿Por qué unas veces creemos y otras no?... Depende esto realmente de tres motivos: I, Del carácter de las personas mismas. II. De sus rela- ciones con los hechos que refieren. III. De la índo- le de estos últimos. En virtud del primer motivo, por ejemplo, no se dá crédito á un mentiroso ó ca- lumniador notorio, como no se le da en razón del segundo motivo á quien espera lucrarse con sus manifestaciones, ni se admite en razón del tercero la declaración inverosímil. En los dos primeros casos lo que nos impide creer en los testimonios es una necesidad del orden moral, y en el tercero una necesidad del orden físico; así resulta que el testi- monio no basta por sí solo para convencer, sino que su contenido y circunstancias deben ser indi- cadas y ponderadas por la razón Por lo común, sin embargo, el no creer es una excepción que sur- ge precisamente de uno de los tres motivos indica- dos (presunciones de falsedad), siendo una excep- ción, porque lo ordinario es que se crea á los hom- bres, lo cual se funda por otra parte, en la presun- ción favorable á la veracidad de todo hombre, siempre que no haya en él estímulos contrarios que puedan inducirle á mentir. Pero ¿en qué se basa semejante presunción? En que naturalmente se inclina el hombre á la verdad bajo el triple es- tímulo de las sanciones civil, legal y religiosa. La existencia de la indicada inclinación moral á la verdad es sin duda un hecho. Puesto el hombre en el trance de elegir, tiende hacia la verdad de un modo natural, como el río al mar, aunque sólo sea para evitar lo malo y molesto que la mentira entraña. Cada cual puede, mirando hacia su inte- rior, ver de qué modo natural y fácil le atrae la verdad y cómo exige un esfuerzo, una violencia moral, la mentira. |Qué mejor argumento para de- mostrar esto que la vergüenza que asalta al que miente, vergüenza que mil veces surge contra su voluntad al rostro, ó se manifiesta, mal que al mentiroso le pese, en el temblor de su voz, en lo balbuciente de sus palabras y hasta en la mirada misma! Además de esta sanción moral hay también la civil, que surge precisamente de este sentimiento general de vergüenza, merced al cual la pública - 176 - opinión considera al trapisondista como un ser des- preciable y vil. Ciertamente, el temor del público desprecio contiene la mentira; pero las penas te- rribles con que las leyes amenazan y el porvenir que las religiosas indican, la contraen más aún, alentando así la natural inclinación á la verdad. Claro es que la acción combinada de estas san- ciones puede ser neutralizada por el influjo de las contrarias pasiones humanas; mas es difícil. Sin embargo, como se comprenderá, puede presen- tarse el caso en que el testimonio deba ser recha- zado; ocurre esto en el momento en que se mani- fiestan y se ven frustradas las fuerzas que la san- ción á que nos referimos supone, por influencia prepotente, determinándose entonces la inidonei- dad por causas morales (no ya por causas físicas ó intelectuales) de los testigos. Cuando tal ocurre, cuando se presentan las circunstancias que impli- can tal inidoneidad moral (por ejemplo, en el su- puesto de existir un interés en mentir), ésta es siempre condicional, en cuanto puede llegar á ser anulada por otras circunstancias que disipen toda sospecha. Pero de esto se hablará en el capítulo que trata de los vicios que invalidan el testimonio (XXV); ahora pasemos á determinar sus requi- sitos. # 1 *^? - 177 - XXII De los requisitos que dan validez al testimonio. Toda prueba histórica (y tal se puede denomi- nar la extrínseca, á diferencia de la real intrínse- ca), surge de las referencias humanas, escritas ó verbales, de un testimonio, en suma, ya proceda, cuando se trata de materia penal, del reo mismo, ya de terceros. La misma prueba proveniente de los documentos, si se refiere á lo escrito, se estima como prueba real; pero en su tenor corresponde á las personales, por lo que, en lo que á esto toca, es un simple testimonio, que debe ser considerado se- gún las reglas relativas al testimonio personal. Ahora bien, no todos los testimonios tienen igual valor: los hay que no tienen ninguno, ocurriendo que el valor aumenta ó disminuye, según que aquéllos se hallan ó no adornados de los requisitos en virtud de los cuales pueden ser fidedignos. Es- tos requisitos se refieren á la esencia ó á la forma por la que se dividen en intrínsecos y extrínsecos. Los requisitos extrínsecos, como referentes á la economía, á las conveniencias y á otras considera- ciones de orden político y no lógico, nada tienen que ver con el tema del presente discurso. La crí' tica prescinde de estas cuestiones extrañas por re- ferirse sólo á la disciplina de lo cierto; debiendo 12 - 178 — tener en cuenta que la confusión de esta con otras disciplinas ha sido causa de no pocos errores. Por ejemplo, que el hijo deponga contra el padre no será tolerado por una ley positiva, en razón de mo- tivos de piedad y de moralidad; pero esto no obsta para que lógicamente, ó en pura crítica, pueda aquella deposición tener algún valor. Prescindiendo de los prejuicios, de los usos in- veterados y de las prescripciones de tal ó cual país, es un hecho que en la crítica probatoria es idóneo aquel testigo que: I. Está en el uso de su razón y II. Con los sentidos aptos para percibir los co- sas á que su declaración se refiere; que III. Depone de ciencia propia; IV. íntegra y circunstanciadamente; V- En juicio, y por último, que VI. No tiene interés en mentir; por lo cual, to- dos los demás requisitos que de ordinario se exi- I gen no son más que simples formalidades. De hecho, todos los requisitos, exigibles en el respeto lógico y proscriptos por el legislador en este punto de las declaraciones testificales, r edú- cense al fin y al cabo á estos seis: capacidad men- tal y sensible, originalidad y causa del conocer, integridad' circunstanciada, prestación en juicio, ~ 179 - desinterés. Estos, bien 6 mal explicados, originan la variedad de normas y de exclusiones en el modo de testificar, tan frecuentes en la legislación y en la jurisprudencia antigua y modernas. Cuáles de- ben admitirse y cuáles han de rechazarse, veráse fácilmente con un "análisis de los presupuestos principios. En primer término, la falta del primer requisito hace inidóneo, ó lo que es lo mismo, invalida el tes- timonio de un mentecato, del que se halla viva- mente perturbado á causa de embriaguez, agita- ción ó exaltación, enfermedad ó miedo (toda vez que estos estados anormales del alma oscurecen la mente) y de un niño. Entre los mentecatos de- ben comprenderse todos aquellos cuyos sentidos permanente ó temporalmente (con relación al acto del hecho sobre que se testifica con relación á la declaración misma) se hallan perturbados, bien sea por demencia, por furor ó por imbecilidad. Los ebrios, los gravemente enfermos, los lelos, todos aquellos que se hallan presa de un fuerte sobre- salto, ó bajo una turbación del ánimo, en el mo- mento en que el suceso ocurre, se deben conside- rar, sin duda, en un estado anormal de la mente. Ahora bien, si los primeros por enajenación y los otros por ofuscación, se conceptúa que no gozan del libre uso de la razón, los niños están también en análogas^ circunstancias, á causa de su falta de - 180 ~ madurez en el juicio, de suerte que no puede dar- se fe á lo visto y contado por ellos durante tal edad. Mas ¿cuando podrá decirse que comienza la plena conciencia? Cabe aquí, sin duda, la presun- ción de incapacidad mientras dura la infancia na- tural y de capacidad después, pero ordinariamen- te esa no se presume hasta la pubertad. En vir- tud de cierta supuesta inferioridad mental, las mu- jeres y los viejos fueron excluidos alguna vez, como incapaces de deponer en los juicios crimina- les, pero la injusticia y lo intolerable de tal exclu- sión, salta desde luego á la vista. No hay, por lo demás, ni sexo ni edad que puedan establecer ó sentar de un modo indeclinable la capacidad ó la incapacidad intelectual, toda vez que las condicio- nes particulares de la individualidad y del caso, pueden cambiar las indicaciones de aquéllas; hay niños que saben más que adultos, y cosas que pue- den ser sabidas por aquéllos y otras que no pue- den serlo por éstos. Una incapacidad relativa es la que resulta de vicio ó defecto en los órganos de los sentidos; así, por ejemplo, no puede testificar el ciego de cosas de la vista, ni el sordo de cosas oídas. Del propio modo no vale el testimonio de un mudo, á menos que el lenguaje gráfico ó mímico por él usado, no constase de un modo preciso, constante y veraz. Y puede ocurrir en algún caso que hasta el olfato 181 — y el gusto y el tacto, se requieran como condición, especial de la prueba, que naturalmente no sabría, ofrecer quien tuviera lesionados tales sentidos. Supongamos que se trata de probar la existencia de una emanación fétida mortal, ó de un olor es- pecífico^ como de pólvora, de algún veneno, ó bien de la cualidad de una cosa apreciable por el sabor, ó en fin, la suavidad ó aspereza de otra ; en ta- les casos la capacidad de los respectivos sentidos, se impone. Se exige, además, que el testigo deponga origi- nalmente, esto es, según sus propias percepciones, y que ofrezca la causa de su certeza, ó sea por qué y como está cierto de los hechos declarados, pues al fin y al cabo son cosas muy distintas que el testigo haya sido espectador presencial, ó que lo haya oído á otro, ó que lo suponga, razone ó ima- gine y presuma. No basta que un hombre se pre- sente en juicio y diga: Fulano cometió un hurto, sino que debe decir: yo mismo le vi cometerlo. Y no se trata aquí de un requisito formal, como pu- diera creerse, sino esencial, puesto que los testi- gos son como los auxiliares del juez, son los ojos y los oidos de la justicia, según dice Mittermaier, la cual debe por esto mismo colocarse en la mejor situación que sea posible, para servirse de ellos como de propios órganos. Realmente, el testigo no debe limitarse á un — 182 — simple aserto cualquiera; antes es preciso que haga una relación circunstanciada y completa, comprensiva del pro y el contra, de lo principal y de lo accesorio, sin omisión ni reserva alguna. Este requisito es absolutamente necesario, no sien- do sin él válido el testimonio; porque si por ejem- plo imo atestigua que Fulano mató á otro, y no aftade si fué en defensa de su vida, aparecerá aquél como reo, cuando en rigor no lo es. El mis- mo reo confeso no puede limitarse á admitir su delito sin más, sino que debe añadir: yo he reali- zado en efecto tal acto, y lo he realizado dolosa- mente, de este ó de aquel modo, en tal ó cual mo- mento, contra tal ó cual víctima; sabido es que en materia criminal no ocurre como en la civil, en donde basta la simple admisión, aunque sea tácita, para considerar como probado un hecho (VIII). Como el juez debe asegurarse por sí mismo de que el testigo reúna esos requisitos, de una ma- nera formal y seria, en razón del influjo de aque- llas sanciones ya indicadas que suelen determi- nar la veracidad del mismo, es preciso que el tes- timonio se dé en tales condiciones de lugar y modo, que quien lo da, se persuada de la gravedad del acto en que interviene y de sus consecuencias te- rribles, para él y para otros. Así, es necesario que el testimonio sea judicial y se preste solem- - 183 - nemente, lo cual ocurre cuando se verifica ante el magistrado que ha de juzgar, ó ante sus repre- sentantes ó delegados, en el ejercicio público de sus funciones. El sexto requisito por último, de un testimonio legítimo é inconcuso, es aquel que consiste en que el que lo preste no tenga interés en mentir. Ahora bien, presúmese este interés de todo aquel de quien puede suponerse que espera un beneficio, ó teme un daño, á consecuencia del resultado del proceso. Lo que hay es que no se ha de interpre- tar esto de un modo tan estricto que se niegue, por ejemplo, la confianza á un testigo, sólo porque, una vez condenado el ladrón, podría recoger los objetos que le hubieran sido robados, ya que no es éste un estímulo de una fuerza tal, capaz de ven- cer la natural tendencia hacia la verdad á que an- tes nos hemos referido (XXI). Claro es que aquí es aplicable el viejo axioma jurídico de que nadie hace prueba en causa propia^ por lo que el reo no podrá disculparse de la acusación probada con su simple negativa. Prosiguiendo en este punto las indagaciones acerca de los medios de la certeza criminal, pron- to se advierte que no suele tenerse en cuenta en la práctica algunos de ellos; tal ocurre con las presunciones y los hechos extrajudicialmente no- torios, habiendo varios que no se distinguen ade» - 184 - cuadamente en el uso directo é indirecto, con más otros errores semejantes y otras omisiones. Por ejemplo, con relación á los testimonios nos en- contramos que hay algunos en los cuales el juez traslada ó transfiere la investigación de los re- quisitos, ó bien los presume: son éstos los oficia les; ¿cómo se procede si no en la práctica? Se pide, verbigracia, á una autoridad de orden pú- blico informe sobre una persona dada, á una aca- demia científica el dictamen médico, á un párroco la fe de nacimiento de una persona, á la oficina correspondiente el análisis de un metal, etc., etc., y las respuestas de todos estos funcionarios ó cen- tros oficiales, se estiman como autorizadas, fide- dignas y probatorias, tanto de las circunstancias de culpabilidad, como de las de la inocencia. Y no hay que hablar de los diferentes actos emanados de las diversas personas judiciales, porque se los considera como emanaciones de una misma per- sona moral, á saber: la que al fin dicta la senten- cia; pero lo cierto es que semejantes declaraciones judiciales se producen para hacer constar circuns- tancias dadas y que son, por tanto, pruebas. ¿Y de qué suerte?— No son deposiciones testificales ordinarias (puesto que no tienen la forma y las condiciones debidas); no son juicios periciales, ni son inspecciones, ni documentos. ¿Qué son, pues?— La práctica no sabe responder; y como - 185 — ■ ; ¡. no sabe responder adecuadamente, lo que sí hace, porque conviene acudir á ellos y son necesarios, es, desconociendo la verdadera especie y natu- raleza de estas pruebas, introducirlas furtiva- mente en el proceso, considerándolas (desde el' punto de vista formal y accidental) como pruebas escritas, como documentos. Pero el que sean es- critas ó no es indiferente; podrían muy bien ser orales, sin que por ello varíase su esencia. Esta es, en efecto, testifical, porque al fin no son sino testimonios de personas morales ó físicas, reves- tidas de una representación oficial. La dificultad está en que no tienen los sólidos requisitos del tes- timonio; verdad es que, aunque no los tienen, se presumen, y así se sale del paso. Las declaraciones oficiales no son, pues, más que una especie privilegiada de testimonios; al modo como los documentos públicos, son una es- pecie privilegiada de documentos; unas y otros están dispensados de aquellas formalidades que tienden á hacer constar sus requisitos, que por lo demás se presumen. Lo razonable de esta pre- sunción (que por otra parte exige la economía del procedimiento) se basa sobre el principio, se- gún el cual, una persona revestida de autoridad, eSf especialmente^ digna de crédito en los asuntos de su competencia, Pero ¿cuál será la extensión de la fuerza proba- - 186 - toria de estos testimonios oficiales y á qué obje- tos podrán referirse? ¿Probarán el crimen mismo de modo que si un magistrado participase la per- petración de un delito, se habrá de tener éste des- de luego como verificado, aunque sea judicial- mente? Desde luego se dirá que no, toda vez que en definitiva eso equivaldría tanto como pedir á una autoridad no judicial la consignación efectiva del hecho, que la autoridad judicial admitiría fun- dada sólo en la presunción de su veracidad. Pero podrá decirse: ¿y qué razón hay para que el tes- timonio oficial sufra esta limitación? La razón es, después de todo, la misma que impera en toda prueba testifical: el testigo prueba sólo aquello que sabe, y en el oficial se presume también tal ciencia; pero sólo, naturalmente, limitándola en su competencia á la esfera de los actos y de los hechos oficiales respectivos. Ahora bien; el cri- men ó delito no está entre éstos: éstos pueden re- ferirse á hechos ó circunstancias de las cuales aquél resulte. La Casa de la Moneda pública, por ejemplo, no puede aseverar una falsificación com- pletamente; en cambio puede consignar si una moneda está falsificada, como en un caso de in- cesto, la fe de los testimonios parroquiales ó del registro del estado civil, hacen constar la existen- cia del vínculo de la sangre. No se debe, por otra parte, olvidar que lo que - 187 - exime á los testimonios magistrales de la com- probación de ciertos extremos, no es más que una presunción, y que, por tanto, desde el mo- mento en que ésta desaparezca en virtud de datos contrarios, se han de regular aquéllos como si fueran testimonios ordinarios. Refiriéndonos de nuevo á éstos, generalmente, se consideran como requisitos esenciales, el juramento y la pluralidad de los deponentes; pero sin razón alguna, como se demostrará en los dos capítulos que siguen. XXIII Del juramento de los testigos. Entre los requisitos comúnmente prescritos para que la deposición testifical sea legítima, figura el juramento ^ si bien algunos, como Bentham, quisieran excluirlo como inútil, cuando no como perjudicial. La tesis relativa á su utilidad ó inuti- lidad no tiene una resolución absoluta, toda vez que sería preciso, ante todo, conocer el pueblo de que en cada caso se trate, en lo referente á su estado, á la índole de su constitución, de sus cos- tumbres y de sus creencias. El juramento, promisorio y afirmativo, fué y es usado por casi todos los pueblos; pero la idea según la cual se ha concebido no es siempre la misma. Vulgarmente entiéndese por jurar la ape- lación de Dios como testigo y vengador de una promesa ó de una afirmación que se hace. Pero se debe notar aquí una gran audacia y una gran tontería: audacia^ porque quien jura ó hace jurar, pretende tener á sus órdenes la majestad divina (como decía Bentham); tontería, porque, aunque sea sin ese reclamo, Dios, como omnipresente y como juez infalible, testimonia y venga toda ini- quidad humana. De semejantes juramentos, Ínter-' pretados, por decirlo así, literalmente, no puede tratarse aquí; en mi concepto, según el espíritu de nuestras creencias, el juramento no debe tener una eficacia tutelar fuera del alma de quien lo pronun- cia, no pudiendo ni debiendo ser sino un modo de reavivar y reafirmar, en la propia conciencia, la idea de la omnisciencia de Dios, ante la cual y en la cual se hace una promesa ó se formula una afir- mación. Ahora bien, un juramento de esta naturaleza viene al fin y al cabo á ser una solemne afirma- ción ó promesa manifestada con ciertas palabras sacramentales, ó según ciertos ritos, que cambian con las religiones. Sin duda el Evangelio manda: decid sí al sí y no al no; pero si todos los precep- tos evangélicos fuesen adoptados y obedecidos por los hombres, no habría para qué ocuparse en estas disquisiciones criminológicas, ni para qué esfor- — 189 - zarse en desenmascarar la humana iniquidad. Es un hecho que los hombres mienten á veces, y se han de tomar los hombres tal y como son; es pre- ciso corregir la maldad, no hay duda; pero no se puede prescindir de ella cuando se razona sobre las cosas humanas; y al cabo no se prescinde, an- tes se la corrige, al rodear de ciertas solemnidades un aserto, solemnidades que, recordando las san- ciones morales y religiosas, tienden á reforzar los estímulos naturales favorables á la verdad, pro- curando de ese modo mayores garantías. La ma- jestad dé un templo y de un tribunal, una ame- naza divina y una amenaza humana, imponen á veces bastante; sería, pues, absurdo no hacer uso de todo ello. ¿Quién duda que es un hecho el de que el hom- bre teme más ser perjuro que mentir simplemen- te? Ahora bien, ¿por qué si lo que de él se quiere es la verdad no ha de hacérsele jurar? De cien hombres habrá algunos que no mentirán sin ne- cesidad de jurar, pero habrá otros que mentirían si no jurasen. En la duda de á cuál de esas clases pertenece cada uno, hay que hacerlos jurar á to- dos; y así se tendrá una garantía más de su vera- cidad. Ocurre lo mismo con la pena del falso tes- timonio ó de la calumnia: si suscitan la verdad, ¿por qué no aprovecharlas? ¿Llegará á mejorar entre nosotros la moralidad pública de tal modo - 190 - (como entre los cuákeros) que una afirmación so lemne equivalga á una jurada? Pues nada mejor; en ese caso se adoptará la primera y se proscribi- rá la segunda; pero mientras tal mejoramiento no se alcance y un juramento valga más que un sim- ple aserto, para favorecer la veracidad, será pre- ciso emplear aquél. En materia civil frecuentemente el juramento es una necesidad á falta de otras pruebas; mas no se trata aquí de este uso que del juramento cabe ha- cer y se hace; en materia penal, el juramento es una garantía de que las partes interesadas (ya sea la sociedad, ya. sean los ciudadanos) no pueden privarse. Por otra parte, sería realmente contra» riar la común creencia, atribuir igual fuerza á una deposición simple y á una deposición jurada. ¿Y qué personas deberán jurar? No debe obli- garse á todos, ciertamente, sino sólo á aquellos cuya veracidad no padece por el interés que pu- dieran tener en mentir, pues de un lado se corre- ría el peligro de un perjurio, y del otro el de co- rroborar la eficacia de una deposición indigna. Así (fuera de la incapacidad de los testigos por defecto físico é intelectual), los defectos morales que pri- van del juramento al testigo, son aquellos en vir^ tud de los cuales se presuma que puede esperar daño ó beneficio por su declaración. Y ante todo, en la jurisprudencia criminal debe tenerse presen- — m — te la máxima, según la cual nadie puede jurar en favor de sí ó de los suyos, lo mismo si se trata del acusado, que si se trata de sus consortes. Es oportuno examinar ahora si el juramento se debe prestar antes ó después de la deposición. Por mi parte me inclinaría á la precedencia del jura- mento, ya que conviene que desde un principio se ejerza sobre el deponente aquel influjo que entraña y supone la solemnidad del acto que va á verificar, influjo que naturalmente no se había de verificar á posterior i ^ no siendo de esperar que bajo la ac- ción que el juramento implica, se vuelva atrás, el que ya hubiera mentido, pues es muy difícil y pe- ligroso desdecirse. Me detengo particularmente en este punto, aun- que no sea especial de la crítica (por referirse á la forma del procedimiento más que á la esencia de la certeza), para demostrar la importancia que yo, al igual que los prácticos, doy al juramento, como corroborante del estímulo natural hacia la verdad. Pero no obstante esta importancia, no se crea que el juramento es un requisito intrínseco ó esencial del testimonio válido; es sólo extrínseco y formal, como ya se ha indicado (XXII). En la crítica, inde- pendientemente de las contingencias propias del lugar y del tiempo, un testigo es moralmente idó- neo desde el momento en que no tiene interés en mentir; todo lo demás sólo significa una exigencia - 192 - de carácter práctico y una cautela. A semejanza de la pena por el falso testimonio, la prescripción del juramento es un requisito encaminado á refor- zar en lo posible la veracidad; pero ésta después de todo existe espontáneamente cuando no haya un móvil contrario favorable á la mentira, y la falta de este móvil contrario á la veracidad es ya de por sí, y sin más, suficiente para determinar y generar por virtud de una necesidad moral la certeza. XXIV De la pluralidad de testigos. Entre los antiguos y modernos legisladores man- túvose del propio modo la necesidad de disponer ú ordenar que ningún hecho se tuviera por ver- dadero en justicia, cuando no resultase aseverado por dos ó más testigos. Semejante disposición, que se hace remontar nada menos que hasta Moisés , el cual por lo demás admite también las ordalías, mantenidas durante tantos siglos y admitidas en los hábitos de las gentes, llegó á ser tan poderosa y firme, que hubo de estimarse como una lógica necesidad y no como una conveniencia de carác- ter circunstancial y político; así, no hay tratado de jurisprudencia que no lo presente como indis- cutible. Sin embargo, hay escritores (D' Arnaud, - 193 - Blackstone, Bentham, Meyer, Bonnier...) á quie- nes no parece lo de la pluralidad de testimonios un requisito esencial de la prueba testifical, ha- biendo también disposiciones legales (en Austria, por ejemplo) las cuales reconocen, si no en todos, en ciertos casos, una perfecta eficacia probatoria al testimonio ó declaración testifical, aun cuando ésta sea singular. A pesar del valor y poder de la veneranda cos- tumbre y de tantas y tantas voces sabias, no he podido afiliarme á la opinión según la que se ha de considerar como requisito esencial é intrínseco de la prueba testifical, la pluralidad, ó, cuando me- nos, que los testigos sean dos: no he podido en ver- dad, percibir su fundamento verdaderamente ra- cional. Montesquieu pretendía dar una razón lógi- ca diciendo : si no hay más que un testimonio, el aserto de una sola persona (el testigo) que afirma, y el de la otra que niega (el procesado), se eliden, y por tal modo desaparece toda prueba. Pero esta razón especiosa (rechazada por los mismos parti- darios de la dualidad) no convenc e; pues si el pro- cesado tiene un poderoso interés en mentir, y en cambio no lo tiene el testigo, podrá creerse á éste y no deberá creerse á aquél; en cambio, si el acu- sado fuese un hábil testigo, no sólo resultarían destruidos los asertos de dos, sino hasta los aser- tos de mil y mil testigos que depusieran contra él . 13 I - 194 — El número, pues, nada tiene que ver en este pun- to de la apreciación lógica. Lo esencial está en que el testigo esté adornado de aquellas cualida- des ó dotes morales, intelectuales y físicas, que son del caso, y que depongan tan naturalmente que la convicción surja; es preciso que haya po- dido y querido observar diligentemente y que ma- nifieste de un modo veraz cuanto observó. Desde el momento mismo en que se presente y se tenga un testigo de esta clase y condiciones, haya uno ó bien haya hasta mil, no se tiene por ello una prueba mayor ni menor: se tiene la prueba. Los mil, en efecto, no hacen más que repetir lo que uno solo puede deponer, y si éste es fidedigno, éste solo vale tanto como los mil. Realmente, im- plica una estimación demasiado material de la certeza, eso de contar los testigos de modo que mil puedan hacer creer aquello que uno solo no puede, siendo además este criterio un rastro de aquel vicio de los antiguos doctores, en virtud del cual, sumaban las mitades, ó los cuartos, ó los octavos de prueba, recordando también la costum- bre germana de los conjuradores, cuando era pre- ciso un número dado de ellos para probar la ino- cencia. No es posible, de hecho, salvar este dilema: ó cada testimonio separadamente, por sí mismo, está adornado de todos los requisitos que lo hacen 195 — ñdedigno ó no. En el primer caso basta uno solo; en el segundo caso no hay número, por grande que sea, que llegue á superar al testimonio aisla- do imperfecto. Las razones en virtud de las cuales se quiere justificar cuando menos, la duplicidad de los tes- tigos, son: que es menos fácil que dos personas quieran mentir; que aun queriendo, no es tan fácil que puedan (especialmente oídos por separado) ponerse de acuerdo para sostener la mentira; que, prescindiendo de esto, dos personas ven y obser- van la cosa mejor que una sola, por lo que es más difícil que se equivoquen; que, además, si no es posible que en el caso dado se ofrezcan exacta- mente todos los requisitos indicados (XXII) para la validez intrínseca, se suplen de un modo gene- ral... Mas todas estas razones, si bien pueden jus- tificar prácticamente semejante solución de la prueba plural testifical, como medida legislativa, nunca podrán lograr que la pluralidad sea un re- quisito esencial é intrínseco (y por tanto impres- cindible) de la referida prueba. Por lo demás, los mismos partidarios de la du- plicidad del testimonio le han inferido graves he- ridas, en primer término al admitir en ciertas cir- cunstancias la singularidad (acumulativa), y luego al admitir siempre la confesión, la cual al fin y al cabo no es más que el testimonio de uno solo — 1 % (XXVI). Son curiosos los flagrantes absurdos que de esto se derivan. Si Julia confiesa haber cometi- do incesto con el padre, se tiene respecto de ella la prueba subjetiva y objetiva; y no respecto del padre, porque Julia está confesa, mientras su pa- dre no puede estimarse convicto en virtud de un único testimonio. De este modo se quiere hacer creer nada menos que consta el incesto de la hija y no el del padre, siendo así que no es posible imaginar (ni puede existir) el delito de la una sin el del otro. Lá particularidad de las instituciones y de los procedimientos penales puede exigir el testimonio doble, á manera de cautela en ciertos casos; pero es preciso cuidarse de exigirlo como condición in- dispensable en todos. Esto impediría determina- das condenas con daño y escándalo universal, lo cual, después de todo, ocurre ya en los países en donde impera el criterio de las pruebas legales. Téngase siempre en cuenta que el requisito de que hablamos no es más que un requisito extrínseco, del cual la ley y el foro deben prescindir, cuando de exigirlo resultase un obstáculo opuesto á la ad- ministración de la justicia. Por lo demás, en mi deseo y afán de evitar todo equívoco^ debo advertir de qué modo la prueba testifical concurre al presupuesto intento de pro- bar tal y cómo fué el delito. Realmente,- no ya un 197 - testimonio, sino varios, pueden hacer falta; en de finitiva, tantos cuantos sean necesarios en atención á los hechos particulares observados por cada tes- tigo de por sí. Generalmente se dice: para probar un delito hacen falta dos testigos intachables. Por mi parte, diré: para probar un hecho basta uno solo, bien sea este hecho ó el material ó cualquier circunstancia del delito; más aún, cualquier cir- cunstancia no criminosa que sea objeto del juicio. La deposición, sea del reo ó sea de terceros, no la considero según esto como limitada y encaminada únicamente al delito, sino referente á cualquier hecho criminoso ó no sobre que el juez se fije. Y así, declaro que se debe estimar como demostrada aquella esfei a de hechos á que alcance un testi- monio intachable. En su virtud, si el testigo ase- vera toda la ejecución del delito, basta su testimo- nio para probarlo; si sólo recae éste sobre una cir- cunstancia, mientras otros se refieren á otras cir- cunstancias, pueden ser necesarios varios testi- gos; pero cada uno, sólo prueba de un modo sin- gular el hecho que testifica. No ha de olvidarse, según he dicho ya y repe- tiré más adelante (X, XXXIX), que con una sola especie de prueba no es posible probar todo el de- lito en sus elementos morales y materiales, subje- tivos y objetivos (cuando menos es preciso auxi- liarse con algunas presunciones), siendo imposible ^ - 198 - claro es, que un solo testigo lo pruebe, con lo cual desaparece todo temor por los peligros que puede correr la inocencia. Realmente, es preciso recono- cer que, aun cuando el testigo hubiera presenciado toda la material perpetración del delito, sin pre- sunciones y sin indicios, no constará demostrado dicho delito. Si una sola prueba pudiera demostrar los obje- tos todos de la sentencia, esa sola prueba bastaría. Las pruebas perfectas son dos, al fin y al cabo: testimonios y cosas; hasta donde lleguen las indi- caciones que de ellas se infieren— ya respecto de todo ó de parte del delito—, hasta allí debe esti- marse como probado. Un sólo testigo irrecusable que espontánea é inmediatamente alcanzase todas las circunstancias morales y materiales, subjeti- vas y objetivas, relativas al crimen (lo cual no será posible casi nunca más que para el reo), ofrecería, sí, la prueba perfecta. Pero se debe recordar á este propósito que, fuera de las presunciones, hay que añadir la contraprueba de la prueba; esto es, la prueba externa de la intachabilidad é irrecusa- bilidad; en rigor, es poco menos que imposible imaginar siquiera eso de que un sólo testigo (aun tratándose de la confesión) baste para demostrar un crimen. ' - ■ ‘ 1 r - 199 XXV De los vicios que invalidan los testimonios. Para comprender de una manera breve y rápida los vicios que invalidai^ (ó lo que es más frecuen- te, hacen sospechosas) las declaraciones testifica- les, bastaría en rigor argumentar en sentido con- trario acerca de cuanto queda expuesto sobre los requisitos esenciales de las mismas; pero bueno será que nos detengamos á hacer algunas consi- deraciones. Se dice que es preciso dar fe completa á todo hombre que no se haya equivocado ni quiera engañar; de donde resulta que los moti- vos que hacen inadmisible, ó lo que es lo mismo, le quitan su fuerza probatoria, á un testigo, de- ben distinguirse como provenientes de dos causas: la una involuntaria, la otra voluntaria; la primera dependiente de defecto en los sentidos ó en el intelecto, la segunda fundada en el interés de mentir. Examinando en primer término los efectos de la primera causa, se advierte que son testigos in- aceptables aquellos que, en virtud de ciertas im- perfecciones permanentes ó temporales, resulta ó se presume que han caído en engaño. Pero lo mismo los defectos de los sentidos que los de la inteligencia, pueden provocar la presunción del - 200 error ó engaño de un modo absoluto ó de un modo relativo. Un ciego no puede deponer sobre cosas vistas, ni un sordo de cosas oídas; pero sí pueden deponer ambos acerca de todo aquello que les sea dable percibir de otra manera. Un impúbero no podrá deponer sobre cosas sutiles y metafísicas, pero sí acerca de hechos comunes y materiales. Así, supongamos que un loco testifica acerca de cosas por él vistas ú oídas (ó quizá sufridas), y las cuales no constituyen ni se refieren de ningún modo á la idea fija ó al objeto predominante de su monomanía; ¿por qué no creerlo, si pericialmente se declarase que estaba en un intérvalo lúcido? Su incapacidad sería entonces también relativa. Ti- cio, por ejemplo, no tiene otra aberración que la de creerse un mendigo, siendo así que efectiva- mente es un rico; si me refiriese algo tocante á su pobreza, no podría, claro es, darle fe, sabiendo que tal es precisamente su flaqueza; si me hablara de un hurto que supone ha cometido, probable- mente no se le podría creer, toda vez que el hecho de hurtar tiene mucho que ver con la mendicidad. Pero, en cambio, si fuese herido y dijera me hirió Fulano, ¿por qué no había de creerlo? En rigor, paréceme que una exclusión absoluta decretada por la ley de ciertas personas como tes- tigos, en razón de presuntas condiciones que las ponen en situación de engañarse fácilmente, limita - 201 - demasiado la libertad del juez. Como se ve por lo que va dicho en este capítulo ^ y por cuanto de toda la obra resulta, la inidoneidad es casi siem- pre condicional, y así ocurre que la mayoría de las veces los testigos inhábiles no son más que sospechosos (para usar una palabra corriente en la práctica); la inhabilidad sólo existe respecto de ciertos hechos, y si se presume, puede desapare- cer en virtud de prueba contraria. Exclúyase, por ejemplo, un niño de la posibilidad de ser testigo; pero ¿por qué motivo se ha de suponer que un niño no puede haber visto robar, herir, al modo que un hombre maduro? Así, para evitar que ciertas ex- clusiones fáciles ó precipitadas favorezcan la impu- nidad, paréceme que, tanto la ley como la juris- prudencia que quisieran preñjar los cánones para aceptar ó rechazar un testimonio, deberían procu- rar determinar sólo las personas que se han de presumir verídicas y cuáles no, admitiendo, eso sí, con eficacia siempre la prueba en contrario. Me explicaré: el legislador ó el jurisconsulto deberían decir, no que el niño, el loco, el ebrio y demás no merecen fe nunca, sino que no se les debe dar cuando la presunción de su estado de error, no se desvanezca, en virtud del infiujo de contrarias cir- cunstancias ó pruebas. Pasemos ahora á ver qué personas se presumen verídicas y cuáles no, bajo el aspecto de la cuali- 202 - dad de sus facultades mentales y sensibles. Verí- dicos (supuesta siempre la contraprueba respecto de ellos) son todos aquellos que están libres de las imperfecciones que luego enumeraremos, y las cuales hacen presumir la mentira á quien las padece. Tales imperfecciones son ó físicas ó inte lectuales: las primeras provienen de defectos cor- porales, y las segundas provienen de defectos de la mente. En virtud de imperfecciones físicas, nadie pue- de ser testigo de cosas para cuya percepción se requiere y exige el uso de un órgano ó de un sen- tido de que se carece ó se tiene impedido. Nace de aquí una exclusión completamente indeclinable respecto de los objetos no perceptibles, porque ningún ciego ni ningún sordomudo podrán jamás deponer acerca de cosas vistas ú oídas; pero en modo alguno puede ocurrir que la exclusión con~ venga en cuanto á los objetos perceptibles me- diante los otros sentidos. Las imperfecciones intelectuales que hacen pre- sumir el engaño ó equivocación, presúmense á su vez de ciertos estados del hombre, tales como la menor edad, la embriaguez, la locura, la depre- sión de ánimo, añadiéndose indebidamente el sexo femenino, la edad avanzada, la sujeción á una guarda legal, etc., etc. Que el ebrio ó el loco no merecen crédito, si no en absoluto, á lo menos de una manera relativa, respecto de aquello que vie- ren ó depongan en su estado de perturbación in- telectual, cosa es que no exige demostración. En cuanto á la depresión ó turbación de ánimo, no sa- bría qué decir: realmente, corresponde al juez y al conocimiento pericial decidir en cada caso se- gún las circuntancias particulares. Respecto de la edad, la naturaleza parece haber señalado como punto que distingue y separa la falta de madurez de la edad madura, la pubertad. Pero aquí se tiene que ir de presunción en presunción. El error ó en- gaño se presume en virtud del defecto mental; el defecto mental se presume á causa de la falta de madurez, la cual á su vez se presume á causa de la impubertad, y ésta, á menos de que se decida acudir en todo caso al examen médico especial, conviene presumirla del término medio de los años de edad, término medio que, naturalmente, varía según los climas, y que (por ejemplo) entre nosotros se ñja á los catorce. Sin duda hay quien quiere subir la menor edad testifical á la contrac- tual ó legal, esto es, á los veinte años; pero á mi parecer aun los mismos catorce resultan demasia- do excesivos; en rigor bastan los siete, ó sea la edad en que por lo común termina la infancia. La misma etimología de esta palabra indica filológi- camente aquel estado de la vida en que el hombre se considera que no habla con sentido. - 204 - Pero hablemos ya de la presunta falsedad, y la consiguiente repulsa de los testigos por su misma mala voluntad. La solución del problema que todo esto implica no es. en verdad, fácil; es preciso en primer término, recordar lo ya dicho antes (XXI): nadie se aparta de la verdad, si no tiene interés en mentir; este principio indica claramente que los testigos resultan inidóneos de sus relaciones mo- rales con el fin del proceso. Los antiguos juriscon- sultos suponían interesados en mentir, y de un modo absoluto, á los esclavos, á los infames, á los sordomudos, á las meretrices, á los infieles, á los correos^ á los perjudicados... y otros más; pero bien se ve que esto no es lógico. Una norma gene- ral puede servir oblicuamente para aclarar qué personas pueden tener interés en mentir y qué personas, por tanto, se deben estimar incapaces de probar en tal respecto; esto mismo indúcese de la fórmula, según la cual, todo aquel que no espe- ra daño ni beneficio de su deposición, es impar- cial, y, en su virtud, es un testigo idóneo. Ahora bien, teniendo esto en cuenta, no se debe rechazar absolutamente del oficio de testigo á nadie por presunto daño ó beneficio; sino más bien conven- drá decidir en cada caso concreto hasta qué punto es fidedigno el testigo. El correo, se dice, es un testigo inhábil; pero ¿lo será si no tuviera nada que temer ni esperar de su deposición?... Ticio 205 - fué ya condenado por falsa declaración en juicio: ¿no se le va á creer jamás? La razón es peregrina sin duda: jcomo ha mentido una vez; debe mentir siempre! Lo lógico será examinar si esta vez le conviene ó no le conviene mentir. Presupuesta la idoneidad del testigo desde el punto de vista de sus condiciones físicas é inte- lectuales, y limitado el examen de aquélla en cuan- to á sus relaciones de interés ó de desinterés en mentir, esto es, á su idoneidad moral, se ve que esta última nunca puede resultar dominada por una absoluta ó abstracta incapacidad, como supo- nen casi todas las legislaciones y jurisprudencias sino pura y simplemente por una incapacidad re- lativa y circunstancial, en virtud del interés con- creto que puede el testigo tener en simular ó disi mular, y hasta donde tal interés pueda sobrepujar á los contraestímulos naturales, civiles y religio- sos favorables á la verdad. Por todo esto, tal inca- pacidad varía necesariamente según los casos. Es preciso huir del prejuicio de considerar el testimo- nio enderezado simplemente al crimen, conside- rando más bien que aquél se dirige á una ó varias circunstancias, ya sea de disculpa, ya de inculpa- ción, ya indiferentes. Dado esto, ante el testigo y su declaración, no puede menos de creerse todo aquello que no implique en él un interés en mentir, ya se trate de condiciones favorables al acusado, 206 ó bien de condiciones que no le favorezcan, recha- zando, en cambio, en todo ó en parte la declara- ción (ya que, como se verá, el testimonio puede di- vidirse) en lo que de algún modo quepa suponer la existencia del interés indicado. Un cálculo erróneo de los móviles impulsores del mentir, hace rechazar por inidoneidad^ moral, en la función testifical, á tres clases de personas, que son precisamente aquellas que con más frecuencia se encuentran como espectadoras del delito, sien- do, por tanto, las más útiles y necesarias para los fines de la justicia penal; esas personas á que alu- do son: los perjudicados^ los parientes^ los correos Ahora bien, en mi opinión, se deben admitir, con la debida cautela, estas tres clases de testigos en la probatoria criminal; y teniendo en cuenta que he sostenido también que es admisible, según las circunstancias, la fuerza probatoria de un solo in- dicio, de un solo testimonio y de las presunciones, estas y otras facilidades semejantes compensarán las nuevas exigencias que, á nombre de la lógica, propongo para la certeza. Empezando por el perjudicado^ ó sea el sujeto pasivo del crimen, advertiré que en todo lo relati- vo á las circunstancias sin carácter criminoso debe ser creido, y que en lo relativo á las criminosas, sólo en el caso de que, ó no espere un beneficio de la condena (como cuando es inadmisible el resar- • •'’*» ,^. • - 207 — cimiento), ó en el de que teniendo en cuenta su condición, su probidad sea tal, que no haya luo^ar á temer que trate de procurarse un lucro merced á la calumnia. La única coyuntura que al fin y al cabo hace inidóneo el testimonio del perjudicado, es la que resulta de su justa pretensión á procu- rarse un lucro lícito: la cual puede ser común á él y á cualquier otro testigo, y que por tanto no esta- blece por sí misma una presunción general des- favorable y criminosa. Las circunstancias del he- cho y sus cualidades personales disiparían toda sospecha si por ventura la hubiese; pero la parcia- lidad no se presume, ya que no cabe presumir que un hombre quiera procurarse un beneficio con la injusta condena de un semejante. Pero podrá decir alguno: el perjudicado está cointeresado en la con. dena, por cuanto espera la indemnización. — A lo cual respondo: no por ello tiene interés en mentir: antes bien, tendría interés en decir la verdad, si fué de veras perjudicado y aspira á ser resarcido. Y si se añadiera: ¿se trata, pues, de un testigo encausa propia?— Replicaré: en lo civil, sí; pero en lo criminal, no; ya que aquí la causa pro- pia se refiere á una imputación penal, y no á un interés privado. Precisamente la doctrina del de- recho privado fué la que introdujo en la jurispru- dencia penal este como otros muchos errores, ol- vidándose, al efecto, distinguir lo que era especial - 208 - á cada una de las respectivas materias jurídicas. Por lo demás, la admisión del perjudicado en la función del testigo se acentúa favorablemente cada día; lo cual ciertamente no sucede con los parien- tes y con los correos. El vínculo de consanguinidad y afinidad en los grados más próximos, existente entre el procesado y los testigos, impide de ordinario á estos últimos deponer en el juicio. Si la exclusión esta se funda en consideraciones de moralidad ó de piedad, pre- firiendo la ley dejar impunes á algunos criminales antes que destrozar los lazos de familia, es preciso aplaudirla; pero si lo hace por motivos de crítica, hay que censurarla. En este último respecto ha- bría que negar fe á los parientes, en la presunción de que el efecto que tengan por el acusado puede inducirles á mentir; pero esto es verdad, no sólo de los parientes, sino de los amigos y de los deu- dos, siendo lógico, según esto, excluirlos á todos. Realmente, esta razón nunca valdría sino respecto de aquellas circunstancias afirmativas que discul- pan al pariente, no para las de inculpación ni para las indiferentes; y respecto de las primeras sólo cuando otros afectos no se opongan al de la san- gre, ó simplemente la probidad y el consiguiente estímulo de decir la verdad. Queda, pues, en pie tan sólo esta duda: si el afec- to por el pariente puede ser tan fuerte que llegue á inclinar hacia la mentira respecto de una cir- circunstancia dada de disculpa. Para todas las cir- cunstancias indiferentes, ó bien, en los casos de disculpa ó de circunstancias favorables, cuando aquella duda desaparece en virtud de contrarias presunciones é indicios, el testimonio de los pa- rientes debe ser válido. De igual manera se debe considerar el testimo- nio de un correo: ¿tiene éste ó no tiene interés en mentir? He ahí todo. ¿Se le ha prometido impuni- dad en caso de que haga revelaciones? ¿Se goza de tener compañeros en la vergüenza y en el castigo? ¿Espera de cualquier modo beneficios inmediatos ó mediatos?... Si se respondiera á estas cuestiones de un modo afirmativo, entonces tiene interés en. mentir; no puede, pues, dársele fe. Estos eventos pueden presentarse tanto con relación á un correo cuanto respecto de cualquier otro testigo, debien- do siempre ser eliminados, bien por pruebas, bien sea mediante presunciones; de donde resulta que no debe haber temor alguno especial porque se admita y se aprecie el testimonio de un culpable. Y sin embargo, tal temor hace, no sólo rechazar y no apreciar la declaración relativa al compañe- ro hecha por el correo, sino la deposición en gene- ral de cualquier hombre que sufre ó haya sufrido una pena, especialmente por delitos de falsedad, de calumnia, de perjurio ó por grandes crímenes, 14 - 210 - considerando que no merecen fe personas tan per- didas. El temor no deja de tener cierto aspecto ra- zonable: se duda, en efecto, de que el miserable ó malvado pueda amar la verdad y profesarla; pero si esto puede constituir la base de una presunción de falta de veracidad de parte de los condenados, se trata no más que de una presunción que puede caer por tierra ante argumentos contrarios. Su- pongamos que un individuo haya sufrido una con- dena, pero hace ya mucho tiempo, y que en cam- bio haya dado pruebas evidentes de arrepenti- miento, ó bien que declara una cosa que, lejos de favorecerle, le perjudique..., sería preciso darle crédito. Pero me apresuro á prevenir una grave objeción y es la siguiente: si, según mi teoría, nin- gún hombre es absolutamente incapaz de dar su testimonio por razones morales, pues esto es rela- tivo, circunstancial y propio de cada caso en par- ticular, ¿cómo podrá el legislador determinar cuándo se ha de creer ó no á los testigos, cómo re- frenar el arbitrio del juez y cómo garantir la ino- cencia?... Ahora bien: ó la sentencia se pide á jurados po- pulares ó se pide á funcionarios oficiales. En el primer caso, al igual que para las demás pruebas, no caben reglas obligatorias, bastan simples ad- vertencias; el legislador puede, pues, limitarse en sus instrucciones á sancionar desde luego el prin- 211 - cipio general de que se debe creer á quien quiera que no tenga interés en mentir, indicando los co- rolarios principales que de ahí se siguen. La juris- pmdencia supliría la obra legislativa, y el jurado con las normas de una y otra, y principalmente merced á la experiencia diaria de la vida, sabrá decidir á quién creer y á quién dejar de creer. En el segundo caso, la misión del legislador será sin duda ardua, y por decirlo así, será siempre impo- sible de llenar de una manera completa. En este como en todos los demás puntos de este Tratado, paréceme clarísima la invencible dificultad que el legislador encuentra para determinar cánones por sí invariables en materias tan variables de suyo y que tiendan necesariamente á huir de aquel ver- dadero lecho de Procusto que todo artículo de una ley supone. Sólo hay un remedio: hacer que estos cánones sean lo menos cerrados y limitativos que posible sea. Entonces aumentará, es verdad, la libertad del juez; pero hay que elegir entre ella y el absurdo. Si es una necesidad ampliarla es pre- ciso inclinarse al jurado, ó en todo caso se debe desear un cuerpo de jueces, no sólo ilustrados y probos, sino también independientes en grado sumo. Puesto que en la jurisprudencia se conoce la dis- tinción entre testigos incapaces y sospechosos, en lo referente á la inhabilidad proveniente de un - 212 - modo especial de las relaciones morales, el legis- lador podrá declarar sospechosos á aquellos contra los cuales exista una presunción de falta de vera- cidad: tales serían (por ejemplo) los condenados, los correos, á no ser que mediante pruebas ó si- quiera en virtud de otras presunciones contrarias, se desvaneciera la sospecha indicada. En tal su- puesto, á los testigos sospechosos no se les daría fe sino cuando cesara la presunción desfavorable y á los capaces ó intachables, por el contrario, se les rechazaría cuando cesase la presunción favora- ble á su veracidad. XXVI De la confesión. La confesión es en definitiva una deciar ación, \xn testimcmio, para algunos clásico, para otros sospe- choso, según los puntos de vista diversos desde los cuales se considera. Para mí la deposición judicial del reo no es ni más ni menos que la de cualquiera otra persona; por lo tanto, está sujeta á las mismas reglas. Sin embargo, en cuanto admite el delito, en cuanto es confesión, en su propio y peculiar senti- do, constituye un acontecimiento en sí grave que merece especial consideración. Se llama confesión á la revelación de un delito por su autor\ tal revelación es» ya completa, m incompleta, según que se refiere íntegramente ál delito ó tan sólo á alguna de sus circunstancias. , \ Ticio revela haber matado á Cayo por su propia y voluntaria decisión: se halla, pues, confeso de ho- micidio; mientras que si declara que le ha herido tan sólo ó que ha estado junto al cadáver resultará simplemente confeso de una circunstancia del ho- micidio mismo. Ahora bien, el que depone acerca de un delito por él cometido, al fin y al cabo no es más que un testigo; pero entre un testigo autor y un testigo es- pectador, ¿qué diferencia hay respecto de la efica- cia probatoria? ¿Cuál de sus dichos se tendrá como verídico y en su virtud á cuál se atenderá prefe - rentemente para formar la certeza? — Indicado el carácter de testimonio en la confesión, se infiere que ésta se debe regular según los principios mis- mos de aquél. Si se ha de reputar verídico y capaz de inspirar la certeza cualquier testigo que no haya podido engañarse por defecto de sus facultades físicas ó intelectuales, ni quiere engañar por inte- rés en mentir á causa de amor, de odio, de espe- ranza ó de temor, igualmente se ha de considerar y se ha de juzgar veraz y capaz de inspirar certe- za á un reo confeso cuando reúna idénticas condi- ciones. Prescindiendo del examen de las causas físicas - 214 — é intelectuales que hacen idóneo al que confiesa ^ en razón de la posibilidad de equivocarse, puesta que ya se ha tratado de ellas en el capítulo prece - dente, y son comunes á testigos autores y especta- dores (XXV), nos detendremos especialmente en el estudio de las causas morales que quitan la ve- racidad y la prueba á un confeso en virtud de su voluntad sospechosa de engaño. Antes de esto, ya he formulado, por lo demás, el principio: todo hombre provisto de la facultad de sentir y de en- tender debe reputarse veras mientras no tenga interés en ser mentiroso. Los motivos de donde se infiere este interés, y los cuales, cuando se manifiestan claros y poten- tes, provocan la presunción de la falta de veraci- dad, son los siguientes: I. El afecto hacia la persona en cuyo favor se declara. II. El odio hacia la persona contra quien se de- clara. III. La esperanza <Je un bien como resultado de la declaración. IV. El temor de un mal proveniente de la misma. Lucio, padre de Mevio, declara que éste no ha cometido el crimen que se le imputa; su declara- — 215 ción se presume idí'mea, por el amor paterno, que naturalmente puede vencer y seducir y el instinto y el deber de la verdad. En cambio, si Pablo, ene- migo manifiesto de Tulio, le atribuye una culpa, su declaración de inculpación es sospechosa, por- que se teme que esté inspirada en la pasión per- versa. Si, en otro caso, Julio, que heredará á Tito inmediatamente que muera, le imputase un cri- men capital, su testimonio puede presumirse invá- lido, puesto que espera una gran ventaja del mis- mo; del propio modo no sería válido el testimonio de Sergio, cómplice de Sabino, y el cual para fa- vorecer la propia impunidad, negase el delito de este último. Examinando ahora cuáles de estos motivos con- curren en la confesión y qué efectos resultan, debe observarse que el afecto y el odio hacia la persona á cuyo favor ó en contra de quien se declara se re- fieren al mismo que testifica. La persona, pues, amada ú odiada, es la misma del testigo; por tanto, no hay que decir que desde luego desaparecen los dos motivos del odio y del afecto, que hacen vicio- so el testimonio de los terceros, ó bien se confun- den y reducen á los dos del beneficio ó del daño propios de aquel mismo que declara. Los dos motivos que, en vista de esto, pueden presentarse y convertir en inidóneo el testimonio del reo, son: la esperanza de un bien, si le es favo- - 216 - rabie; el temor de un mal, si le es contrario. Así, siendo el testimonio de inculpación ó indiferente, es creíble; pero no lo es cuando sea de disculpa. La deposición del acusado afirmativa de su de- lincuencia, esto es, la confesión, teníase en otros tiempos como la mejor de las pruebas, la única, después de todo, capaz de someter al reo á la pena ordinaria; de ahí los engaños, las traiciones, los artificios, los tormentos para lograrla. Lo cual era la natural consecuencia de un estado de atraso; en las tinieblas de la ignorancia, ante la falta de un convencimiento lógico, los jueces^ involuntaria- mente crueles, se aquietaban sólo con la confesión, con la inculpación, con la condena que el reo mis- mo pronunciaba contra sí, haciendo recaer la res- ponsabilidad del fallo sobre él, considerando que al deshonrarse de ese modo hacía como si legal- mente se suicidase, V Ahora las cosas pasan de otro modo, y se cae en el extremo opuesto. La mente humana, enorgulle- cida con los silogismos sutiles, y al propio tiempo más respetuosa con los derechos personales invio- lables, busca en fuente distinta de la confesión del reo la convicción de su culpabilidad. Y en este punto se llega, no sólo á procurar que nadie se denuncie á sí propio (jdeseo humano y justol), sino que se querría hasta suprimir por completo de los medios probatorios de la confesión, no prestándole - 217 -- así fe alguna. De esta opinión son dos principalísi- mos legistas italianos; Filangieri y Carmignani, los cuales la defienden con argumentos tan espe- ciosos como vanos. En mi concepto, proscribiendo la confesión, se desarma injustamente y sin razón alguna el poder penal, que con ella tiene medio muy adecuado para llegar al conocimiento de los delitos y de los delin- cuentes (sobre todo en cuanto á las ocultas circuns- tancias y á los misterios inaccesibles del alma), hasta el punto de que si se hiciera una estadística acerca de las sentencias dictadas con el auxilio principal ó subsidiario de las confesiones, se verían éstas en número tal, que no podría prescindirse de ellas sin suscitar alarma ó peligro en la seguridad pública. Paréceme, además, que lo que respecto de la confesión ocurre, proviene de los parciales y exclusivos intereses relativos á ella, cual si la con- fesión fuese una prueba peculiar y privilegiada, y no más bien algo así como un aspecto y parte de un testimonio cualquie ra. ¿Qué es, si no, el testimon'o ó deposición testifi- cal?— Es la referencia ó relato de un hecho, y, en lo criminal, el relato afirmativo ó negativo de he- chos relativos á un proceso penal. Y lo defino así, porque la declaración, no sólo puede referirse al hecho, ó mejor, á aquel conjunto de hechos cons- titutivos del delito, sino también á todos los hechos - 218 - que lo confirman ó rechazan, ó bien modifican» Ahora bien, que el testimonio declarativo proven- ga del reo, ó bien de la víctima, ó si se quiere de un tercero, es indiferente. La misma regla general vale para todas las especies de aquél, regla por lo demás común también al derecho civil, y que por esto no se debe interpretar tan estrictamente, á sa- ber: vale el testimonio en cuanto no sea favora- ble á quien lo pronuncie. El testimonio del procesado, pues, puede ser en su beneficio ó no; en el primer caso se rechaza, en el segundo llámase confesión, y se acepta. Puede el testimonio darse de modo que sea en parte be- neficioso y en parte perjudicial; entonces se divi- de, como ya se dirá (XXVII). La certeza que re- sulta de un testimonio del reo perjudicial para éi, ó sea de la confesión, tiene su fundamento en aque- llo de que nadie miente para perjudicarse. Sin duda advertirán algunos que, además de no men- tir, tampoco nadie testifica la verdad cuando pue- de venirle por ello perjuicio. Mas no siempre re- sulta esto, y la existencia de muchas confesiones es tina prueba de hecho é incontestable; entraña una refutación del aserto según el cual nadie se labra la propia desgracia. Añádese, sin embargo, que si bien tales confe- siones ocurren, son éstas verdaderamente excep- cionales, no debiendo dárseles valor alguno; por- 219 ~ que contra la naturaleza, contra el estímulo irre- sistible del amor propio, nadie va, á no hallarse 6 loco ó equivocado ó comprado. Que puede ocurrir el que por locura ó error 6 venta, ó por cualquier esperanza ó temor, haya quien se confiese reo, ya lo sea, ya no lo sea, es cosa indudable; é inmediatamente qué esto se pro- base, presumiese ó sospechase, inmediatamente perdería la confesión todo su valor. Pero esto no siempre sucede así; no siempre son los confesos locos, maniacos, ilusos ó corrompidos; más bien esto es lo raro, pues nunca se ofrece el caso prác- ticamente; por supuesto, desde el momento en que los confesos no sean tales ilusos, locos y demás, sus deposiciones serán verídicas y comprobato- rias. Realmente, no sólo la enfermedad ni el en- gaño ó lucro tan solo, pueden servir para persua- dir á uno á hacer una verdadera ó falsa imputa- ción de sí mismo; hay además otros muchos moti- vos, algunos de ellos de alto precio, verbigracia, un poderoso impulso de la conciencia, la fascina- ción producida acaso de un modo irresistible por la verdad, la vergüenza de la mentira, el temor de otro daño, el arrepentimiento, el deseo de evitar un peligro mayor, el deseo también de expiar la culpa Esto aparte de que á veces concurre un cúmulo tal de circunstancias y de argumentos, es pecialmente presentados por un inquisidor hábil - 220 - en un interrogatorio lógico y ceñido, que el culpa- ble no tiene más remedio que rendirse y entregar- se como bajo el peso de necesidad irresistible é in- evitable. . 'La posibilidad de una confesión mentira, aun- que sea de admisión, nos lleva á fijarnos en la cau- tela y cuidado con que es preciso proceder para aceptarla. No basta una confesión de medio proba- torio, y sin más, para afirmar y contar como pro- bado un hecho, cuando no se hubiese disipado toda duda acerca del mismo. La nota de verosimilitud es la que en ella sugieré la validez de la prueba; y si falta, quiere esto decir que la prueba no reúne aquellos requisitos que son necesarios para esti- marla intrínseca y esencialmente perfecta. Vale la pena fijarse ahora en los vicios que tam- bién puede concurrir en la confesión. La mentira ó falsedad de ésta es voluntaria ó involuntaria des- de el punto de vista del autor: es voluntaria, cuan- do por vanidad ó jactancia, por mercedes ó por cualquier otro interés quiere el confesante ser te- nido como reo (lo que puede ocurrir hasta en los mismos crímenes capitales): involuntaria es cuan- do por ignorancia ó por locura cree el autor de la confesión haber cometido un crimen, y así lo de- clara, á pesar de no haberlo cometido en realidad. La confesión es, por otra parte, parcial (ó sea in- completa) cuando no testifica el hecho tal cual ha - 221 — ocurrido, ya por virtud de omisión de ciertas cir- cunstancias de inculpación (negación del dolo), ya por omisión de las contrarias de disculpa, ya sim- plemente por no poner de manifiesto las circuns- tancias agravantes ó atenuantes. He aquí ejem- plo de todos estos casos de confesiones: Julio se encuentra con que su mujer le falta: in - dignase y se exalta ante su vergüenza, y ante el temor al desprecio público, desearía desafiar y matar al adúltero; pero le falta corazón, y se reco- noce además como muy inferior á él en el manejo de las armas. Ocurre que este adúltero aparece muerto, y se cree como cosa natural que nadie ab • solutamente, á no ser al desesperado marido, po- dría convenir y satisfacer semejante muerte. Julio acoge y acaricia el rumor que en tal sentido se propaga, porque estima que ese rumor lo levanta ante la pública opinión; trátase al fin para Julio de borrar una mancha de vileza y de echar por tierra un ridículo, sin exponer por ello para nada la vi- da; ha de elegir entre unos pocos años ó meses de prisión no infamante y una libertad que le deshon- ra. ¿Qué hacer?— Julio se presenta ante el tribunal, y se acusa de haber matado al amante en duelo He aquí una confesión voluntariamente falsa por vanidad. Neo, enmascarado, hiere alevosamente de noche á un enemigo suyo; sabe que éste sospechará m- - 222 - mediatamente de él, en virtud de la manifiesta ene- mistad que entre ambos existe, y que á la vista de este indicio se procederá desde luego en contra suya; se le ocurre entonces la idea de desviar la acción de la justicia; nada mejor para el caso, piensa, que echar la culpa á uno de sus esclavos. Acude á éste y le dice: «es preciso que declares que tú mismo le has herido, y si así lo haces, te daré una hacienda suficiente para que puedas vivir tú y tu familia.» Ante tal perspectiva de futuro bienestar y de riqueza, el esclavo acude al tribu- nal y exclama: «yo soy el que le ha herido, casti- gadme á mí En este ejemplo tenemos una confesión vohmt ariamente falsa por mercedes. Ticio es un pordiosero que por más que hace no es capaz de lograr con que poder vivir; no tie- ne techo donde cobijarse, ni telas con que cubrir se pero el frío aumenta En la prisión á lo menos se está bien alimentado, bien vestido, bien acomodado; la caridad que se le ha negado en sus peticiones inocentes, no se niega jamás á los de- lincuentes. Desesperado ya, piensa en la comisión de un delito que no provoque sobre él una pena demasiado severa; un hurto, por ejemplo, que procura seguramente una celda templada, una co- mida abundante y un vestido fuerte, de abrigo, du- rante los tinco ó seis meses de la estación inver- nal. Firme en este propósito, Ticio, el mendigo, - 223 - tropieza con los esbirros y les dice: «sé que bus- cáis al autor del hurto hecho á Fulano; no quiero que os canséis en pesquisas mal llevadas y que molestéis á Dios sabe cuántos inocentes en lugar del reo; yo soy el que buscáis; confieso desde lue- go mi delito y me duele haberlo realizado; condu- cidme, pues, al tribunal »— He ahí xmdiConfesión voluntariamente falsa por interés Sobre las agü^s de un río, batido por las movi- das corrientes, fiota el cadáver de un niño. De pú- blico se dice que el niño aquel era de Matilde, afirmándose que ella misma lo ha ahogado. Movi- da por el efecto de la acusación pública y por el propio arrepentimiento, acude aquélla ante el juez, y dice gimiendo: «ese niño, sí, ese niño es mío, es mi víctima.» Pero ocurrió que el niño era cadáver ya cuando saliera del seno materno; de suerte que la madre, al lanzarlo al río, no había hecho otra cosa más que dar sepulcro á un. ... muerto. No existía, pues, delito alguno, y sin embargo, la ma- dre se acusaba de infanticidio -—He ahí una confesión involuntariamente falsa por ingno' rancia. Tulio, un monomaniaco, cree haberse casado de nuevo, aun estando viva su mujer. Se le dice por todos que, en efecto, no se ha casado esa se- gunda vez á que se refiere; y proclama en la plaza pública y declara ante el tribunal su bigamia, que - 224 - por fortuna no se admite como cierta tart fácilmen- te — Confesión esta involuntariamente fal~ sa por locura. La confesión parcial ó incompleta parécese á la falsa, diferenciándose tan sólo en que no es fal- sa totalmente, sino en parte. Manlio mata á un Fulano por venganza, y confiesa haberle muerto en virtud de acción defensiva. Viceversa, Tito hie- re mortalmente á otro obrando en defensa jasta, y se declara homicida sin más; esto es, sin alegar el motivo que le eximiría de toda responsabilidad penal. confesión de Manlio es parcial por omi- sión de la circunstancia de inculpación.^ mientras que la confesión de Tito lo es por omisión de la eximente, Publio confiesa haber estuprado á una menor; pero niega haber empleado la violencia; Mevio, en cambio, se declara homicida, dejando de exponer las tremendas injurias que antes le dirigiera su víctima. La primera de estas dos confesiones es parcial por omisión de circunstancias agravan tes; la segunda lo es por omisión de circunstancias atenuantes. Las dos últimas formas de omisión difieren de las primeras en que aquéllas sólo implican un au- mento ó una disminución de la responsabilidad penal, mientras las otras suponen tal responsabili- dad completamente ó bien la rechazan en absolu- - 225 to. Todas las cuatro formas de las confesiones par- ciales ó limitadas pueden además serlo, bien sea voluntaria, bien sea involuntariamente. En virtud de esta posibilidad de las confesiones en todo ó en parte falsas, la obra del juez es en rigor muy difícil é intrincada; antes de aceptar como buena ó verdadera una confesión, el juez debe con el pensamiento, al modo como hace con cualquier otra prueba, eliminar, merced al auxilio que le puedan prestar al efecto las presunciones ó las demás pruebas (directas é indirectas), las mis- mas posibilidades que debiliten la confesión. Con este proceso eliminatorio llegará ó podrá llegar á aquel punto, ó situación, ó principio, desde el cual el ánimo tranquilo y firme, y seguro de sí propio, puede decir, como en toda otra prueba personal: este hombre observó exactamente todo lo que de- pone; depone además todo lo que observó; no ha podido engañarse, ni quiere engañar. Bien sé que semejante grado de perfección, semejante esencia del verdadero testimonio, al fin y al cabo se razo- na y alcanza en virtud de un encadenamiento de presunciones; bien sé también cuán ancho campo queda al error; pero después de todo, esto es pro' pió de todas las obras humanas. 15 - 226 - XXVII De la división de la confesión y de las demás pruebas testifícales. Compete al criterio del juez apreciar en su modo propio los medios probatorios, su fuerza demos- trativa, aunque no sea más que aparente. Divi- dir una confesión, un testimonio ó cualquiera prueba, es aquel acto mental merced al cual sólo se tiene por demostrada una parte del objeto á que la prueba se refiere, ó bien sólo se admiten ciertos efectos de un medio probatorio dado. Su- pongamos la confesión de Mevio acerca de una muerte casual: si el juez acoge ó admite tan sólo una parte de la confesión (la que declara la muer- te) y no el resto (la del elemento de casualidad), es que presume puede demostrarse el dolo de otra manera; en este caso, la eficacia de la prueba con- fesoria queda dividida, ó lo que es lo mismo, en este caso se verifica una división de prueba. Nótese que la muerte sin la confesión de Mevio no resultaría averiguada, y que, además, una vez admitida la prueba del dolo, puede surgir ineludi- blemente en virtud de otras circunstancias. Ex- plicaré el supuesto á que aludo con un ejemplo. Y pido excusa por el empleo tan frecuente de ejem- - 227 - píos; obro así porque me parece el mejor modo de poner en claro las cosas ante el lector, por más que reconozco de qué manera se interrumpe el hilo de la argumentación y hasta dáñase la dignidad de la exposición. Supongamos, pues, que el pro- ceso intentado contra Me vio no arroja de si más que estos datos: confesión del mismo de haber en- venenado (pero erróneamente) á tal hombre, exis- tencia del cadáver de éste con trazas ó síntomas de la intoxicación, gentes que declaran la muerte por envenenamiento, vehementes indicios de mor- tal enemistad entre el envenenador y el envenena- do, presunción fuertísima de inverosimilitud de una muerte accidental. Aunque el envenenador alegue el caso fortuito, la desgracia, el accidente, los jueces aceptan su confesión respecto del he- cho material del envenenamiento (ó sea del hecho de haber propinado el veneno), rechazándola en cuanto á las expuestas disculpas, y condenando en su virtud al reo. Semejante división ó desmembración de una prueba, es una consecuencia del principio, según el cual, ninguna prueba vale si es contradicha por otras. En virtud de la reunión de los datos pre- sentados, surge, al fin, la certeza de un envene- namiento doloso. De hecho, las pruebas de incul- pación se aceptan y admiten porque no resultan contradichas ante la fuerza propia de los indicios 228 - de la enemistad y de los odios capitales manifies- tos, de la presunción fundada en el mismo orden natural de las cosas, ya que, en efecto, un enve- nenamiento verificado ó presentado en las referi- das circunstancias, y en tales modos, no suele ocurrir por casualidad. Mas podría objetarse acaso diciendo: por la ra- zón misma por la cual la disculpa se estima con- tradicha en virtud de los citados indicios, deben estos indicios estimarse contradichos en virtud de la fuerza de aquélla; y así, neutralizadas las pruebas favorables y desfavorables, todas deben perder su eficacia. Esta objeción posible nos lleva á recordar nuevamente el carácter propio de la confesión: vale ésta, se ha dicho, sólo en perjuicio y no en favor del autor, porque nadie puede pro- bar en pro de su causa. Y no resulta por esto re- bajada la condición del confesante, porque la sen- tencia se dicta sólo cuando la confesión dividida coincide con otras pruebas. En el caso indicado, si el cuadro del proceso, si lo actuado, en suma, no ofreciese más que la confesión de Mevio y el hecho comprobado del cadáver y del veneno, el tribunal, aun sin admitir la parte favorable de la confesión, no puede decidirse por la existencia del crimen, porque le falta la prueba de uno de los extremos del mismo, á saber: la prueba de la intención dañada. Pues si nadie, en verdad, puede ser testigo en causa propia, lo que en materia cri- minal vale tanto como en favor de uno mismo, to- dos están asistidos por la presunción general de la inocencia, que por esto no es preciso defender más que cuando cae por tierra bajo la acción con- traria de pruebas perfectas. La razón misma en virtud de la cual se afirma que las pruebas contradichas ó contraprobadas se hacen ineficaces (esto es, dejan en rigor de ser pruebas, ó no lo son sino aparentemente), induce y mueve á dividir toda prueba personal (los testi- monios á que nos referimos) desde el momento en que se averigüe ó muestre tal reprobación con re- lación á una parte de ella. En cuanto á las pruebas reales la cuestión de la divisibilidad no se presenta, puesto que no puede presentarse respecto de ellas una real contra- prueba necesariamente; y cuando se ofrece una contraprueba personal (que no puede ser más que aparente), resulta vana ante ella, ante la realidad. La contraposición de la contraprueba personal frente á la real, se presentaría, por ejemplo, en el caso siguiente: en el cuerpo de Pablo hay una he- rida mortal, y sin embargo, dos testigos declaran que no le fué inferida más que una ligera rozadu- ra. Ante el hecho, el dicho se anula: el Juez, guia- do por su misma inspección, declara el homicidio ó la lesión grave, sin cuidarse de un testimonio que debe ser absolutamente íalso , aunque por acaso se ofrezca con la apariencia de perfecto. Ocurre á veces que las diferentes partes de una misma deposición, ó varias deposiciones, se con- tradicen entre sí. Esto indica que una ú otra de esas partes, ó una ú otra de esas deposiciones, en absoluto, son esencialmente falsas, y que los re- quisitos de veracidad no fueron plenamente de- mostrados por ellas. En ese caso lo que conviene hacer es prescindir de aquella de entre ellas que, por no resistir á la contraprueba ofrecida por los nuevos datos descubiertos, resulte que no reúne los requisitos legítimos más que de un modo apa- rente. Puede ocurrir también á veces, y el caso no es ciertamente difícil, que una deposición sea recti- fícada (retractación); esto es, que una misma per- sona declare en juicio primero una cosa que des* pués, en otra declaración, niega; ahora bien, en este supuesto, ¿cómo debe proceder el Juez? ¿Qué prueba sacará? ¿Qué creerá? Consta la existencia de un hurto, sospechándose que es su autor un in- dividuo dado, el cual se confiesa reo en una inda- gatoria preliminar. Llevada adelante la instruc- ción, en las declaraciones posteriores se desdice de la anterior confesión. Y si se quiere, en lugar del procesado supongamos un testigo, y aunque sea un perito, que se retractase de la propia suer- - 231 - te: ¿qué fe se dará á sus diferentes declaraciones contradictorias? ¿Se admitirá la primera, ó la se* ganda, ó ninguna de ellas?... Será, sin duda, conveniente facilitar ó aclarar con algunas distinciones la resolución de tal cues- tión; por de pronto no cabe dar una respuesta ge- nérica fundada en el orden cronológico de las re- velaciones. Es preciso preguntarse: ¿favorecen los intereses de sus autores las primeras ó las segun- das deposiciones?.. . ¿Resultan más verosímiles ó comprobadas (esto es, avaloradas, ó en armonía y correspondencia con otras pruebas) aquéllas ó éstas? ¿Existe y se ve ó no una razón convincente de la retractación?... Ahora bien, cuando quiera que una segunda de- posición desmiente otra anterior, si es menos favo- rable que la primera al interés directo ó indirecto de quien las hace, se tiene presente una cosa más probable que la primera rectificada; y si á la vez resulta que está más en armonía con las pruebas ó con indicios concomitantes... será preciso esti- marla como verdadera; en el caso contrario, la presunción de veracidad toma su rumbo en favor de la primera declaración. En general, la contradición en las partes de un testimonio ó bien entre varios testimonios, susci- ta inmediatamente una sospecha de inidoneidad; sospecha que es necesario disipar mediante nue- - 232 — vos hechos ó nuevos razonamientos. Los mismos requisitos esenciales del testimonio clásico impli- can, por lo demás, la necesidad de rechazar aque- lla parte de un testimonio, ó el testimonio por en- tero, que no los reúna, ó que al menos se presu- me que no los tiene. XXVIII D© la prueba perfecta testifical. De todo lo expuesto resulta que los requisitos que hacen presumir verídico un testimonio (XXII), son, en suma, los siguientes: primero, en cuanto al que lo presta, la capacidad intelectual y física para observar y manifestar lo observado, y el desinterés respecto de la mentira; segundo, en cuanto al modo de prestarlo, la originalidad, la integridad y la prestación en juicio. Cada testimo- nio ó declaración que reviste en todo ó en parte semejantes requisitos, hace, pues, prueba plena para todas ó para algunas circunstancias siendo en tal supuesto prueba perfecta. Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia suelen exigir otros muchos requisitos; pero en general éstos no se derivan más que de la actuación práctica de la teoría que suponen, ó bien de consideraciones po- líticas y morales, cuando no se derivan de erró- neas creencias y razonamientos equivocados. - 233 - i-' carácter de judicial que la confesión debe tener, es, sin duda, necesario, como garantía que es para la segura existencia de los demás extremos y con- diciones que la hacen de un valor probatorio y demostrativo. Por otra parte, cuando se habla de cada medio probatorio, perfecto ó no, se parte siempre del necesario supuesto de su presenta- ción al alcance de los sentidos mismos del juez, ya en si y tal cual es, como original, ya como copia, hiende un modo inmediato, bien de un modo me- diato. Es requisito esencial, sin duda, que la deposición sea libre^ esto es, que no sea obtenida mediante violencias, amenazas, promesas, engaños; pero si bien se mira, la libertad va implícita como exigen- cia en el requisito de la falta de interés en mentir, toda vez que las violencias, las amenazas, las pro- mesas, colocan al deponente en situación de intere- sado en mentir, y en su virtud lo hacen sospechoso. En cuanto á los engaños, trátase de una especial recomendación dirigida al juez, el cual debe saber que no puede obtener la verdad por medio de frau- des y mentiras. Corresponde al legislador prohi- bírselo y castigarlo en su caso; realmente, desde el punto de vista de la crítica en que aquí nos encon- tramos colocados, se parte del supuesto según el cual los medios de investigación implican la ver- dad y no la falsedad. Tampoco, en virtud de esto, será preciso añadir que la declaración sea clara y no confusa, afirma- tiva y no dubitativa, justificada y no gratuita, na- rrativa y circunstanciada y no de simples afirma- ciones, pues de no reunir éstas diversas cualida- des, no sería perfecta; un testimonio en el sentido que aquí lo tomamos, y es el verdadero sentido que á tal palabra corresponde, quiere decir, al fin y al cabo, una narración precisa, segura y par- ticularizada de hechos ocurridos á presencia del mismo narrador. Es preciso ahora examinar qué valor tienen un testimonio, una confesión, un dictamen pericial, verbales ó escritos, cuando han sido sugeridos, y si tal valor es idéntico al que tienen cuando son ex- pontáneos. En otros tiempos concedíase al juez, no sólo los medios de sugestión, sino también los de engaño y los tormentos; andando los tiempos, se ha producido otro principio regulador, según el cual hasta las mismas sugestiones se prohiben. Es preciso, pues, distinguir y no decidirse precitada- mente rechazando de plano. Quien se halle fuera de los tribunales puede de- cir fácilmente: no se debe acudir al empleo de las sugestiones ni buenas ni malas. Pero si el tal ocu- para el escaño del que tiene que indagar, cambia- ría pronto de opinión al convencerse de lo difícil y complicado, cuando no imposible, que es verificar ~ 235 un examen sin acudir de algún modo en auxilio y ayuda de la memoria y de la inteligencia del exa- minado. Suele éste ser de hecho desconocedor de las razones en virtud de las cuales se le examina y de las circunstancias del objeto útiles y necesarias ♦ al juez, siendo á veces además temeroso é inclina- do á callarse, bien sea por piedad, bien sea por miedo, de memoria frágil y tardo en la expresión de sus ideas, y así resulta muy raro que el decla- rante narre exacta y completamente el hecho sin que el interrogatorio acuda en su ayuda. De todo lo cual se infiere que. en tal caso, si se quiere in- dagar y proceder, es preciso coadyuvar á la obra del interrogado, mediante indicaciones recordato- rias, sugestiones adecuadas, que para distinguir las de las que no pueden admitirse, llamaré lici- tas. Pero en rigor, ¿cómo distinguirlas?; y ¿cual es el límite que separa las lícitas de las ilícitas? No es posible dar una respuesta absoluta y gene- ral; más bien, el indagador debe en cada caso par- ticular juzgar cuáles sen admisibles y cuáles no lo son; en este punto, como en tantos otros, toca á la ley someterse á la sagacidad y á la honradez de de sus representantes. Sin embargo, teniendo en cuenta que en cierto modo en el procedimiento es- crito es posible una vigilancia en este punto, con* vendrá que quien deba, señale en el momento 236 - oportuno aquellas sugestiones no permitidas, re- chazando en las confesiones, en los testimonios y en los informes periciales todo lo que pueda opo- nerse á la más perfecta espontaneidad. El juez debe acudir á las preguntas .sugestivas, no para saber lo que no es, sino para averiguar lo que sea. En su virtud, las normas adecuadas que han de diri- girle, se resumen en esta: no debe sugerir en tono afirmativo sino dubitativo, sólo en caso de necesi- dad, de una manera oblicua y no directa, ni con cierta ironía ó malicia. Los medios probatorios se entrecruzan y mez- clan, y así la misma prueba testifical puede ser considerada bajo diversos aspectos. En la prácti- ca llámase prueba testifical á la deposición verbal de un tercero (y por tanto de varios terceros) re- lativa á la realización de un delito (y propiamente sólo á la ejecución material del mismo). En la teo- ría crítica, la prueba testifical (perfecta ó no), con- siderada desde su lado externo, puede presentar- se tanto por parte de un tercero como por parte de cualquier otra persona, y tanto de viva voz como por escrito; al juez compete luego valuarla según los casos y las formas. Considerada desde su lado interno, es perfecta siempre con relación á aquellas circunstancias respecto de las cuales se ofrece con todos los requisitos esenciales antes -enunciados. Puede, pues, el testimonio (y es indi- ferente que provenga del reo, de peritos ó de ter^ ceros) ser prueba perfecta interna: I. De todo el hecho constitutivo de un delito- (testimonio directo completo de inculpación). II. De algunas circunstancias del hecho mis- mo (testimonio directo circunstancial de inculpa- ción). III. De otras que lo hacen inducir (testimonio indirecto de inculpación). IV. De otras que lo rechazan (testimonio direc- to ó indirecto de disculpa). V. De cosa (testimonio real). VI. De experiencia (testimonio pericial). VIL De referencia (testimonio de oídas). Ahora bien: en todos estos casos, la prueba tes- tifical no deja de ser perfecta, pero limitada siem- pre á la esfera propia de los objetos sobre que recae. Así, expuesta la existencia de los requisitos, intrínsecos de veracidad, el primer testimonio in- dicaría toda la material perpetración del delito,, (por ejemplo, la muerte de un hombre); el segun- do, algunas de las circunstancias del mismo (ver- bigracia, la confesión del veneno); el tercero, al- gunas circunstancias que^ sin constituir parte del delito, lo hacen inducir (el odio de un individuo- dado); el cuarto, otros hechos de los cuales resul- 238 te directa ó indirectamente la inocencia (la ausen- cia del acusado); el quinto, la existencia de al- guna cosa (una herida); el sexto, una circunstan- cia que el juez no podrá inducir y apreciar por sí mismo (la gravedad de la herida); el séptimo, por último, una cita (afirmación extrajudicial de una persona de haber visto la perpetración del delito). De que la prueba sea perfecta externamente, no se sigue, sin más, que lo sea interiormente de un modo absoluto; sólo lo sería en el caso de que pu- siera en claro todo el delito en sus elementos mo- rales y materiales. Una prueba es exteriormente perfecta cuando las circunstancias de hecho á que se refiere, están en una relación tal con ella, que se producen todos los requisitos de la certeza; no implica, pues, que las circunstancias consideradas constituyan ó no interiormente una prueba perfec- ta absoluta. Por ejemplo, es un axioma ya antiguo que, por una referencia de oidas, por una manifes- tación extra judicial, no se puede condenar á na- die; sin embargo, es evidente que quien nos ofrez- ca un testimonio de esta manifestación, con los requisitos ya indicados de veracidad, nos ofrece una prueba perfecta, no del delito, sino de aquella circunstancia de la manifestación, de la cual, por lo demás, se hará el uso conveniente, según las normas propias de la prueba indiciarla (XXXVII). . Es preciso, pues, recordar cuanto se ha dicho á 239 — propósito de los indicios; un hecho cualquiera se tiene como cierto, cuando entre él y el testimonio hay una relación de necesidad moral, y ésta se presume en razón del concurso de los requisitos antes enunciados. Para el hecho mismo basta un solo testimonio (perfecto), como un solo indicio, cuando semejante relación de necesidad se pre- sentase; de otro modo, se requieren tantos testi- monios (imperfectos) ó tantos indicios (contingen- tes) cuantos sean necesarios para formar un tes- timonio perfecto, una relación de necesidad mo- ral. Esto en cuanto á los hechos especiales, á las circunstancias particulares consideradas en cada testimonio. En cuanto al conjunto de hechos y de circunstancias constitutivas del objeto de la sentencia, no se puede decir á priori los testimo- nios perfectos que se necesitan; realmente, se re- quieren tantos testimonios cuantas circunstan- cias hayan de demostrarse y no resulten demos- iradas por otras pruebas 6 por presunciones. Discurriendo propia y adecuadamente, todo de- lito resulta demostrado por una prueba compues- ta, desde el momento en que, una vez separadas, como se debe, todas sus circunstancias morales y materiales, ocurre que todas están probadas ó pre- suntas; siendo imposible, en verdad, que todas ellas sean probadas por una sola especie de prue- ba, por ejemplo, por una declaración testifical. 240 — Más bien, lo común es que se produzca un entre- cruzamiento, una confusión de datos y de instru- mentos de certeza: una circunstancia se afirma por un testigo idóneo, otra por varios no idóneos; ésta la habrá recogido el juez, aquélla el perito; una se pudo indicar, otra se presume, habiendo además adiciones ó contrapruebas y rectificacio- nes. De qué modo se puede constituir una prueba perfecta con varias imperfectas testificales, severa claro al tratar de la prueba compuesta (XXXVII) y del cálculo probatorio (XXXVIII;. Limitada la eficacia de la prueba de indicios á la imputabilidad subjetiva (una vez demostrado el hecho objetivo de otro modo), generalmente se considera que la confesión no vale, si todas ó á lo menos algunas circunstancias del hecho objetivo, no están demostradas mediante otras pruebas; opi- nándose lo mismo que respecto de los testimonios de testigos para los cuáles se exigen la existencia del cuerpo del delito, que habrá de ser inspeccio- nado por el juez. Sobre lo irracional de esta se- gunda restricción, se hablará luego (XXX); ahora sólo nos fijaremos en la primera, que de modo tan inmotivado tiende á limitar la eficacia probatoria de la confesión. . Si la confesión perfecta, según los principios sentados, prueba todas aquellas circunstancias respecto de las cuales concurren todos los requi- 241 - sitos de veracidad exigibles, es arbitrario é ilógi- co aceptar su fuerza probatoria réspecto de algu- nas circunstancias y rechazarla en cuanto á la del cuerpo del delito, por ejemplo. Si se quiere que éste conste solo merced á la inspección del juez, entonces se cae en el error aquel de considerar la prueba testifical de cualquier especie objetiva- mente insuficiente, error de que luego trataremos (XXX). Si en cambio se quiere que conste en vir- tud de otras pruebas testificales, no hay razón al- guna para conceptuar el testimonio del tercero de mayor valor que el del reo, siempre y cuando que en éste no existan respecto del punto de la prueba alguno de aquellos defectos ó vicios que lo invali- den. ¡Que el reo se puede equivocar respecto del hecho objetivo! - Sin duda, lo mismo que puede ocurrirle al tercero; pero cuando haya presunción de error, la confesión, al igual que el testimonio, se invalidan y se rechazan en lo tocante á las cir- cunstancias sobre que el error pudiera recaer. Por supuesto, no basta, como ya se dijo, (XXVI) una simple confesión, sino que debe haber una rela- ción justificada. No vale decir: yo he cometido tal delito; se ha de narrar todo lo acaecido según la propia ciencia. Si se presenta en juicio Fulano y dice: yo he suministrado el veneno, el juez debe persuadirse de que el declarante sabe lo que es eso del veneno; pues de otro modo sólo habría la 16 242 - prueba del suministro de una substancia descono- cida de tal color y de tal volumen Ahora bien, si todo esto es cierto, ¿cómo puede un simple y único testimonio probar un delito?— Pues puede probarlo si se refiere á todas las circunstancias morales y materiales de que consta; lo cual, sin duda, es imposible aun en los casos más favora- bles, sin la coincidencia de algún indicio, ó cuando menos, de alguna presunción; y he aquí sin más la necesidad para los indicios de alguna otra prue- ba externa testimonial ó real. En suma^ no se pue- de imaginar un testimonio esencialmente perfecto sin que pruebe plenamente todas aquellas cir- cunstancias respecto de las cuales es perfecto. La ley y la práctica criminal podrán exigir el auxilio y ayuda de algún otro medio probatorio, como un apoyo más, como medida de cautela; pero no como una necesidad. El testimonio en juicio, cuan- do es verdaderamente perfecto, es la mejor de las pruebas entre las pruebas personales, siendo además la más comprensiva y la más amplia de todas. XXIX De las pruebas reales. Después de hablar de las pruebas personales (XXI-XXVIII), tócanos ahora estudiar lo referente - 243 - á las pruebas reales. Según el común sentir, el magistrado designado para administrar justicia debe juzgár fundándose en las referencias, en los testimonios ajenos tan sólo; no debe él mismo ser testigo; pero como se comprenderá, en el examen de la serie coordinada de actos intelectuales que antecede y determina la certeza, el magistrado necesita para decidirse de propios conocimientos y percepciones, necesita, en suma, de aquello que él mismo á sí mismo se manifieste. La certeza llega á nuestro ánimo por dos cami- nos: uno directo y otro indirecto ú oblicuo, esto es, ya en virtud de un criterio intrínseco de juz- gar, ya en virtud de uno extrínseco (XXI), Usa- mos del primero, cuando juzgamos de algo por medio del razonamiento ó de los sentidos; y del segundo, cuando lo hacemos mediante los testimo- nios autorizados de otros. Si vemos á Ticio matar á Sempronio, la certeza surge en nosotros por un criterio intrínseco. Si no lo hemos visto, pero en cambio nos lo asegura Cayo, la certeza se produce en nosotros entonces por criterio extrínseco, es histórica. Ahora bien; esta es la única que se quiere per- mitir al juez; pero ¿por qué ni su razón propia ni sus sentidos no han de poder ofrecerle medios de prueba, si precisamente las nociones adquiridas con un criterio intrínseco son siempre mejores que - 244 - aquellas otras que se adquieren mediante un cri- terio extrínseco? (II). No suponemos con esto, na- turalmente, que para adquirir la certeza histórica no intervengan la razón y los sentidos del juez; in- tervienen sin duda; pero sólo como auxiliares, no como causas eficientes de certeza. Sin duda que para juzgar realizado el crimen de Ticio es preciso que oigamos merced á los sentidos la deposición de Cayo, argumentando luego con nuestra razón propia; pero la fuente inmediata de donde parte la causa de nuestro conocimiento no es la razón, ni son los sentidos, sino el atestado autorizado de Cayo. En cambio si hubiéramos visto á Ticio ma- tar á Sempronio, la causa de tal conocimiento di- recto sería exclusivamente la percepción de nues- tros ojos y el consiguiente razonar de nuestras fa- cultades. Los tratadistas de pruebas criminales no suelen considerar en la función judicial más que un solo acto, el juicio último, el fin de la sentencia Fulano es reo. Mas para dictar tal juicio, necesita el ma- gistrado varios juicios, cada uno de los cuales re- quiere su prueba. Para que esto se comprenda me- jor pondremos un ejemplo: Supongamos que la acusación se refiere á un incesto, ofreciéndose como pruebas é indicios la inculpación del correo, a confesión extrajudicial, algunos documentos, las huellas de la desfloración, la huida. Para que ~ 245 - , la acusada de incestuosa resulte convicta, el juez necesita hacerse todos estos razonamientos: El co- rreo denuncia á la acusada, y tiene la conciencia plena de su dicho; no es un loco, no es un imbécil, no es un niño, no está borracho ni equivocado Ha obrado libremente, no ha sido violentado; no tiene interés, ni ama, ni odia, ni espera, ni teme... Dice lo que piensa; piensa lo que ve: ve lo que su- cede La acusada confesó extrajudicialmente su falta; confesó serenamente, no por celo ni por va- nidad; confesó á conciencia, no por error Quien lo atestigua no miente, es persona de verdad decir, no tiene interés en mentir; sabe lo que declara, de- clara lo que ha oído; no se equivocó al oirlo, no pudo soñarlo ni menos imaginárselo... Los docu- mentos ponen de manifiesto el vínculo de consan- guinidad; son auténticos los tales documentos; son verídicos; son públicos, no fueron falsificados; re- fiérense al acusado y no á otra persona distinta... El que los ha escrito no fué víctima de engaño al- gimo, ni engañó á aquel que se lo hizo’ escribir. . Se revelaron además huellas de desfloración; son verdaderamente tales, no fueron ocasionadas de otra manera... La acusada tiene plena conciencia de sus actos; no estaba ebria, ni loca, ni alucinada cuando el acto del incesto pudo verificarse... Sabía el vínculo de parentesco que la unía con el correo; ella es, seguramente, la persona de quien en el caso supuesto se habla... Lo que el juez ve aquí, existe; lo que ha escuchado, se ha dicho... He ahí sólo una parte bien corta por cierto de todos los juicios, que con mayor ó menor rapidez y precipitación pasan por la mente del juez antes que declarar reo á la persona acusada. Ahora bien, claro se ve de qué modo en todos ellos los razona- mientos y las sensaciones del juez son el exclu- sivo elemento de certeza; de qué manera, ade- más, se formulan en un encadenamiento de pre- sunciones. Prescindiendo de la obra de la pura razón, que se presenta y ofrece en todo juicio y conocimiento humano, es fácil, en verdad, hacer notar de qué modo el magistrado se vale en sus juicios de nocio- nes físicas y de hechos que le constan, digámoslo así, extrajudicialmente, fuera de las pruebas y de las presunciones. Las cuales, en efecto, no consti- tuyen el objeto de la sentencia; pero sí son circuns- tancias que se refieren á la misma, formando algo así como su contorno. Realmente trátase de lo que verdadera y propiamente puede llamarse notorie- dad, la cual dispensa de toda prueba (V). Seme- jantes hechos notorios parécense á las presuncio- nes-salvo que aquéllas constan en virtud de sim- ples percepciones recordadas y éstas de juicios — y suplen las lagunas de los hechos probados; sien- do, en verdad, imposible que todos los hechos que - 247 — directa ó indirectamente entran á formar la sen- tencia, se comprueben de un modo particular con pruebas peculiares y propias. Y no hay por ello peligro de arbitrariedades y errores, puesto que estos hechos no admiten duda en cuanto á su exis- tencia, siendo de todos conocidos. Cuando se juzga de la verosimilitud ó inverosimilitud de las afirma- ciones, es en atención á la complejidad de los he- chos conocidos por nuestra experiencia y por la ajena; no siempre se impone el examen compro- batorio directo. ¿Qué juez no admitirá como cierto, pongo por caso, que el sol alumbra, que la noche es oscura, que existe América, que hay Gobiernos republicanos, que Napoleón fué emperador y otros por este estilo... si tales hechos no se prueban en juicio? Por otra parte, fácil es comprender que es- tos hechos notorios se refieren sólo á circunstan- cias secundarias é independientes del verdadero objeto de la sentencia, aunque infiuyentes y acaso necesarios; viniendo al fin y al cabo á apoyar las mismas presunciones, las cuales á su vez apoyan y hasta suplen las pruebas. En la notoriedad, pues, válese el juez de su pro- pia y particular experiencia, válese de sus percep- ciones extrajudiciales, de sus sentidos, y continúa sirviéndose de todo esto en la judicial percepción de los medios probatorios; toda prueba externa, sea como quiera, es merced á sus sentidos como - 248 - necesariamente la conoce el juez. Lo que hay que recordar es que las pruebas llegan á él por refe rencia ó narración, ó las aprende materialmente (medio extrínseco el primero é intrínseco el se- gundo de conocer), llamándose por esto aquéllas pruebas testimoniales y éstas pruebas reales. Pero si bien unas y otras se lo revelan por sus sentidos, las primeras, consideradas del lado interno, no lo son Sino de un modo mediato, mientras por el contrario, las segundas lo son inmediatamente; en su virtud, las unas consideradas en su aspecto ex- terno no consta al juez sino en audiencia, siendo además transitorias, y las otras le consta por la inspección, pudiendo además ser estables. Esta inspección se debe tomar en muy amplio sentido, á saber: como comprobación propia, per- sonal y original (y no de oídas, como cuando se escucha una narración) de un hecho, de una cosa; siendo, por lo demás comprobación auricular cuan- do el hecho mismo (no su referencia) esté en las palabras. La prueba surgida de la inspección, esto es, de un modo inmediato, de un hecho (aun- que sea verbal) ocurrido ó de una cosa existente, se llama real, á diferencia de la personal, ó bien testifical, que resulta ó proviene de la audición, en virtud de una referencia ó narración que en sí misma y como tal no constituye la circunstancia inmediatamente considerada. Haré notar que en - 249 - el uso corriente y común entiéndese por prueba real la que se refiere sólo á cosas materiales per- manentes (cuerpos del delito), en cuanto son com- probadas por el juez; pero cabe perfectamente am- pliar el sentido de estas palabras para indicar todo aquello que ya respecto del juez ó de los testigos, consta como real por criterio intrínseco de certe- za, por la percepción, en suma, de los propios sen- tidos y no por referencias ajenas. La prueba real, ofrécese, pues, en los siguien- tes casos: I. Al testigo, cuando aprende ó de otro modo ve con los propios sentidos una cosa, un suceso justiciable (asiste á la perpetración de un hurto ó descubre la cosa hurtada). II. Al juez, cuando merced á la inspección aprende una referencia del hecho justiciable, un testimonio, por decirlo así, realisado (posee y lee el acta de declaración de un testigo). III. Al mismo juez, cuando aprende en perso- na un hecho que forma parte del objeto de la sen- tencia que ha de dictarse (presencia una violencia, inspecciona un puñal). En este último caso se tiene la verdadera prue- ba real judicial, en cuanto el juez tiene una prue- ba real externa y al propio tiempo interna; mien- - 250 — tras que en el primero tiene una prueba personal externa de una prueba real interna (testimonio original), y en el segundo una prueba real externa de una prueba personal también externa. Esto es, no se tiene una prueba inmediata más que en el último caso; pues en los dos primeros casos no tiene el juez una prueba del hecho juzgable, sino que tan sólo tiene la prueba de una prueba. Ahora bien, cuando se confía en el dicho de otro, no .se percibe el hecho, sino el dicho; y en su virtud, no se afirma por un hecho percibido, sino por una narración, percibida también, de un hecho no per- cibido, tomando como base el principio de autori- dad, un criterio extrínseco. Conviene recordar lo que ya repetidas veces dejo dicho, esto es, que al tratar de los medios probatorios los expongo constantemente conside- rándolos como si se presentasen á las decisiones de la persona constituida en juez; así, cuando en esta crítica se habla de la prueba real, la conside- ro cual si estuviera sometida á la inmediata apre- ciación del juez. Ahora bien, la prueba real, como tal, consiste en lo que se somete á su comprobación material; exceptúanse, sin embargo, los testimo- nios, sean verbales, sean escritos, de oficio, pues tales pruebas se reputan personales, porque al fin y al cabo se reducen á narraciones, aun cuando deban ser comprendidas por los sentidos. Por otra - 251 - parte, en virtud de una mera ficción jurídica, los actos redactados por los ministros de justicia ó por otros magistrados se reputan testimonios ora- les, siendo quien los redacta como delegado del juez, y equiparándose su redacción á la consigna- ción judicial de los dichos. Es muy raro que un delito se cometa ante el tribunal; puede, sí, acaecer, como en el caso de falsas deposiciones, perjurios, injurias, violencias, tumultos; entonces, claro es, el tribunal juzgará sobre la base de su propia presencia ante el de- lito flagrante, restándole tan sólo algún otro de • talle relativo á la prueba intencional. Más fácil 3" común es la comprobación de cualquier circuns- tancia principal ó accesoria, constitutiva, indicia- ria ó probatoria de la culpabilidad ó de la ino- cencia. Pero el más frecuente y verdadero objeto de la prueba real lo constituyen las huellas mate- riales, permanentes, conexas con un hecho dado, que arguyen la existencia ó no existencia de un delito. Esta es la prueba real en sentido estricto, y, siendo de inculpación, esta es la que se refiere á los cuerpos del delito, ó á los monumentos, ó como quieran llamarse, de la crítica criminal- Estos últimos son de varias especies. En primer término están los instrumentos con que el delito se ha perpetrado: las armas, en los homicidios 3’ en las lesiones; los venenos, en los envenena- - 252 mientes; las pociones abortivas en los abortos; las llaves falsas, las ganzúas, las escalas, en los hur- tos calificados; las materias combustibles en los incendios. Son también cuerpos del delito las cosas en que consiste el elemento material de un delito: las mo- nedas falsas, los documentos de banco falsos, las escrituras falsas y todos los objetos de carácter falso que se emplean en las estafas; el libelo, en las injurias; las armas, en las denuncias de armas prohibidas; el cadáver, en los homicidios; los con- tratos fraudulentos, en la usura, en las quiebras, en el estelionato... Son además cuerpos del delito las huellas per- manentes dejadas por la ejecución del mismo en las personas ó en las cosas: las heridas, en las le- siones; la laceración del himen, en las violaciones; cualesquiera rastros de violencias personales de- jadas en el cuerpo humano, en los estupros; las ruinas, en la devastación; las materias quemadas, en los incendios; las fracturas de puertas, de cerra- duras, en los robos, en las violencias; el embarazo, en la fornicación, en el aborto provocado; en la ex- posición y en la muerte del niño, las manchas de sangre, las manchas cárdenas; la huella del pie, en otros crímenes por el estilo... Y lo son también— cuerpo del delito - los objetos adquiridos merced al mismo: la cosa robada, en 253 — los robos y en los hurtos; las cantidades recibidas y dadas, en los delitos cometidos por mandato; la misma persona en la detención ilegal, en el secues- tro ó en el rapto..., así como cualesquiera objetos que con ocasión del delito, no por el delito mismo, se colocan ó resultan de cualquier modo en el lu- gar de aquél, ó bien desaparecen de dicho lugar; verbigracia: los vestidos del reo dejados ú olvida- dos en el sitio donde el delito fué cometido, ó los existentes en ese mismo sitio antes ó durante el de- lito y luego encontrados en poder del reo; lo cual puede ocurrir en muchos delitos... Por fin, son cuerpos del delito todas las pruebas testimoniales extrajudiciales escritas, ó bien de- claraciones, contratos, cartas, mandatos, pólizas, presentadas en juicio en calidad ó á título de pruebas. Por donde, pues, si resumimos lo expuesto, nos encontramos con las seis clases de cuerpos del de- lito siguiente: I. Los instrumentos con que se delinque; TI- Las cosas en que consiste y se perpetúa la ejecución material del delito; III. Las huellas dejadas por el mismo; IV. l^os frutos que de él se derivan; V . Los objetos dejados ó llevados por el reo; \ I. Los documentos extrajudiciales. Como la expresión misma del cuerpo del delito se toma en diversos .sentidos, dándole diferentes significaciones, conviene aclararla. XXX Del cuerpo del delito. La interpretación adecuada de la tesis indica- da (XI, XXVIII): para la comprobación de los de- litos de hecho permanente se requiere la del cuerpo del delito, exige primero una clara noción de lo que se llama cuerpo del delito, ya que se toma éste en diversos sentidos. Todos dicen: para condenar á alguno es necesaria la prueba del cuerpo del de- lito; pero figurándose éste de modo muy distinto. Hay quien entiende por esto el delito en general , el hecho objetivo, tanto permanente como transi- torio; hay quien, por otra parte, alude al efecto ma- terial del delito, ó sea al hecho objetivo, pero per- manente; otros, en fin, se refieren á una huella real cualquiera derivada del délito mismo. Ahora, para facilitar la inteligencia, he aquí tres ejemplos: según la primera opinión, cuerpo del delito es la acción punible, prescindiendo del autor (un incen- dio, por ejemplo; un homicidio); según la segunda, es esta misma acción contemplada sólo en su as- pecto material (lo incendiado, una muerte); según - 255 — la tercera, un resto ó reliquia de tal acción mate* rial (un tizón, un puñal). Para la primera hay cuer- po del delito en todo delito; para la segunda^ sólo en los de hecho permanente; para la tercera, en los de hecho permanente que dejan huellas tan sólo. Así ocurre que se ha de entender de un modo dis- tinto lo que cada cual entiende por comprobar el cuerpo del delito. En el primer caso, no se hace más que aludir á la prueba objetiva del delito, ya real, ya personal (pudiendo probarse aquél por tes- tigos é indicios); en los segundos, se alude á la prueba real objetiva. A fin de evitar, pues, los equívocos y las consi- guientes logomaquias, advierto que reservo la de- nominación de cuerpo del delito para el tercer sen- tido (es decir, huella material de la perpetración de un delito, verbigracia: armas, lesiones, cosas robadas;, llamando hecho objetivo del delito aquel á que se refiere la primera significación, y mate- ria del delito aquel otro á que se alude en la se- gunda. Esto sentado, añadiré: para condenar á uno se requiere ciertamente la prueba objetiva de su de- lito; y yo no sé por lo demás cómo sin ella se pue- de adquirir una prueba subjetiva, por lo que, como ya he dicho (XI), me parece inútil y ociosa, á la verdad, la cuestión. En cuanto á lo material y al cuerpo del delito^ - 256 - ó á la prueba consiguiente, ha de ser personal (de referencia) ó real (de inspección). En el primer caso se debe sin duda conseguirla para la conde- na; mas encuentro aquí también inútil y ociosa la cuestión, porque, inmediatamente que se tiene la relación del delito, se tiene la de sus circunstan- cias y de sus huellas materiales. Dos testigos afir- man haber visto á un individuo perseguir á otro y pegarle; y refieren el acto, indicando la persona, el palo (objeto material y cuerpo del delito), todo, en fin. Así, pues, cuando se dice que no se puede con- denar á uno sin la prueba de lo material y del cuerpo del delito, si se entiende que esto debe constar al juez merced á su misma percepción, respondo que no veo teóricamente tal necesidad. Sin embargo, si la ley, ó la jurisprudencia, ó la práctica son de opinión contraria, no condenarán á nadie por un delito de hecho permanente sin que conste materialmente al juez su material efecto; por ejemplo, si se trata de un homicidio, no viendo la víctima; si se trata de un incendio, no viendo las ruinas quemadas. Las razones que impelen á mantener esta reserva son el temor de los falsos juicios, la pena, la afrenta, el horror ante la posi- bilidad de ver presentarse vivo y sano al que se creía muerto, mientras el supuesto matador en- tregó su alma en el patíbulo, como acaeció con - 257 - Pin y con la Chauvelín. Pero esto no justifica tal exigencia, digan lo que quieran los sostenedores de ella, á los cuales pareceré á menudo poco hu- mano, y restaurador de las antiguas teorías pro- batorias criminales. Y no lo justifica, digo, porque no es racional, dado que la cualidad diversa de los delitos de hecho transitorio ó de hecho perma- nente, no implica esta diversidad de fuerza pro- batoria, de modo que baste á los primeros la prue- ba testifical, y para éstos se pida la prueba real. Ocurre, en efecto, un homicidio del cual fueron testigos mil personas; ahora bien, porque el cadá- ver haya desaparecido, ¿se va á considerar el ho- micidio cual si no hubiera ocurrido? El cuerpo del delito sólo puede exigirse de un modo necesario cuando la falta del mismo dejara incompleta la prueba; pero si ésta se hubiere obtenido de otro modo (y sin obtenerla no hay certeza), ¿para qué se necesita mayor prueba?... Pero se dirá; y si un día cualquiera apareciere el que se creía muerto en virtud del testimonio conforme de mil testigos, ¿qué vale su atestado contra ese hecho? — Nada diremos á e£to. Realmente, ¿qué pruebas no pue- den ser contradichas, si en la aplicación de la crí- tica judicial se anida el engaño, la omisión, el error, y no pueden ser descubiertos todos los re- quisitos intrínsecos de la verdad? Mas ¿quedarán impunes todos los delitos de hecho transitorio que 17 - 258 - no puedan tener esta señal física? ¿Y se creerá que aun cuando se tenga cesará de perseguirnos el fatal destino que condena al hombre al error?... Desafío, pues, á que se demuestre por qué razón una prueba igúal certifica una parte de los delitos y no certifique y asevere otra, y (por ejemplo) por qué si un testimonio idóneo y legítimo asevera y afirma un adulterio, no ha de hacer lo mismo con una lesión. O servirá para demostrar entrambos á dos hechos, ó no servirá para demostrar ninguno. ¿Se pide la prueba real, ó lo que es lo mismo, la del cuerpo del delito, porque ofrece una más ex- quisita certeza, cual es la que resulta de la eviden- cia física? Esto quiere decir que se duda de la ve- racidad de la prueba personal; pero tal duda no da el derecho de dejar impune el delito de hecho per- manente, por la misma razón que tampoco lo da para el delito de hecho transitorio. Si el ánimo se siente más confiado apoyándose en una prueba real, esto vale, no para exigirla, sino para desear- la, favorecerla, procurando hasta donde sea posi- ble su obtención. El cuerpo del delito, pues, no es necesario, sino útil. Se consideró, sin embargo, necesario con relación á las condenas irrevoca- bles, porque, aun considerándolas justas, parecía injusto imponerlas faltando la evidencia física del delito. No se osaba condenar á muerte á un supuesto asesino ante el temor de que la supuesta - 259 - víctima viviera y se presentase un día, cual si vi- niera á reclamar contra la sangre inocente verti- da. Nada más saludable que semejante temor; por sí solo vale, si otros mil y mil no hubiera que cla- man y exigen la abolición de la p.ena de muerte. Yo, que no creo necesaria, ni justa, ni útil esta pena, como no creo necesaria, ni justa, ni útil pena alguna irrevocable y feroz, pues no la reputo ins- trumento de justicia, sino de tiranía, puedo, en verdad, prescindir de ella, y así, no sólo puedo de- fender sin temor, que la condena por cualquier de- lito pueda verificarse sin la comprobación del cuerpo del delito, sino alegrarme y celebrar que en esta doctrina encuentren un obstáculo los par- tidarios del suplicio extremo. Cuando se trata, pues, aunque sea de delitos capitales, para los cua- les la moderna jurisprudencia pide la comproba- ción del cuerpo del delito, y el testimonio directo, me doy por contento con los meros indicios, no me hacen falta siquiera las huellas materiales, siempre y cuando la falta de las mismas no impli ■ que la inverosimilitud. Y si este sistema de crítica criminal no parece compatible con otros, con los que admiten los suplicios ó penas irreparables, cosa es que no puede maravillarme, porque la ver- dad no cabe que ni de cerca ni de lejos llegue á acomodarse con el error. V - 260 XXXI De la prueba real perfecta. Las razones que pueden justificar la exigencia de la comprobación ó verificación material del cuerpo del delito por el juez, ó por sus delegados (los peritos inclusive), deben ser, en mi opinión, dos tan sólo: I. El temor de que los testigos no reconozcan de un modo perfecto las huellas físicas permanen- tes de una acción criminosa; y II. La contradicción que puede producirse en- tre un hecho atestiguado y la falta de vestigios del mismo. La primera de estas razones recuerda por su se- mejanza aquella que prescribe el testimonio origi- nal judicial como garantía de que reúne los carac- teres todos de veracidad. El juez debe conocer en persona originalmente las huellas del hecho juz- gable, no fiándose de su comprobación extrajudi- cial. Pero, de admitir esto con carácter de genera- lidad, será preciso rechazar toda otra prueba, y no sentenciar más que con relación á los hechos rea- lizados á su presencia; lo que no sólo es difícil, sino imposible, á no decidirse los reos á delinquir únicamente en las salas mismas de los tribunales. Realmente hay más hechos que demostrar que el 261 — hecho mismo general, siendo preciso no pocas ve- ces para esto las declaraciones de personas peri- tas. Por otra parte, si los testigos pueden probar todo aquello que se refiere á un hecho transitorio, y todo lo que se refiere á las circunstancias espe- ciales y á los autores de un hecho permanente, no hay razón para rechazar esa prueba, en lo tocante á las huellas que hayan podido persistir; no siendo además, exigible la prueba de estas huellas, cuan- do (á ser posible) sin ellas resultaren probadas las circunstancias todas componentes del hecho obje- tivo y la subjetiva imputación. Si se teme que los testigos no siempre puedan reconocer semejantes huellas (como por ejemplo, que una sustancia dada es veneno, que la muerte haya sido efecto de una herida especial, que un billete es falso...), ese te- mor puede muy bien invalidar los demás puntos de la prueba objetiva y subjetiva. Mas entonces, ¿qué se hace?— No cabe otra cosa que examinar si el testigo, por sus cualidades personales y por las circunstancias en que se encontrara, estaba ó no en situación y condiciones de conocer lo que testi- fica, y mediante tal examen analítico, se acepta ó se rechaza su testimonio, según los casos; pues claro es que el testigo dice y prueba tan sólo aque- llo que sabe, nunca aquello que imagina. Así, si el testigo está en estado de conocer las huellas ma- teriales del hecho, como un juez, como un perito - 262 - (esto es, por ejemplo, que la sustancia empleada era venenosa, la herida mortal, el documento fal- so...), debe ser creído. De otro modo no puede ser creído, como no puede serlo con relación á cual- quiera otra circunstancia que no conozca, y de la cual no puede ser considerado como testigo idó- neo. Cuando tal ocurra, conviene recurrir á otros testigos que sepan lo que se trata, ó bien á indi- cios y á presunciones; y si las huellas subsisten, nada mejor que la inspección personal comproba- toria del mismo juez, ó el dictamen de los peritos. Pero cuando el juez acude á estos recursos no lo hace porque sea para él necesario de una manera absoluta la prueba real, además de la personal, sino porque no ha obtenido la prueba personal perfecta. El juez, por tanto, necesita la comproba- ción del cuerpo del delito cuando le faltan los tes- timonios; y no se debe creer que exige los vesti- gios materiales como un medio de reafirmación fuera de la comprobación de los hechos sentencia- dos, sino para la prueba misma. Si, por ejemplo, tratándose de un homicidio, los testigos afirman que Fulano fué muerto, y lo afirman porque así les consta, y no tiene el juez por qué dudar de esto, está en buena ley de crítico obligado á creerles, aun cuando no se encontrase el cadáver herido. Pero si por el contrario los testigos refieren que, en efecto, presenciaron el hecho de herir y vieron - 263 - caer al herido en tierra, mas que de ningún modo saben si realmente el herido murió á consecuen- cia de tal herida, entonces es preciso ver el cadá- ver, para determinar si la muerte fué efecto de tas heridas, toda vez que sobre este punto impor- tante falta la prueba personal. Pero se añade (y esta es la segunda razón indi- cada): si un delito debe dejar necesariamente hue- llas, y tales huellas no se encuentran, aunque el delito se afirme, ¿no resulta de hecho contradi- cho?— Sin duda; y esto quiere decir que la prueba testimonial ha tenido que luchar con la contraria y más potente (cual es la real negativa). Mas esta colisión, según diremos luego (XXXVIII), puede ocurrir también entre diversas pruebas todas ellas personales; en cuyo caso, las pruebas que queden vencidas resultarán aparentes — esto es, pruebas cuyos requisitos intrínsecos de verdad se supusie- ron por error —y no verdaderas, toda vez que las verdaderas no cabe que puedan luchar entre si. Ahora bien, porque haya casos en que una prueba pueda resultar aparente y falsa y en lucha, ¿vamos á rechazar todas las pruebas? Sin duda la prueba real, como más segura en cuanto provoca certeza física, debe ser muy bus- cada y preferida á la personal; pero no por esto, cuando falte, se debe rechazar el testimonio, abs- tenerse de sentenciar y dejar impune el delito. No - 264 - por lógica necesidad, sino por simple cautela po- lítica, puede exigirse el cuerpo del delito, en aten- ción á que, como éste habla directamente á los sentidos del juez, lo convence mejor; pero de nin- gún modo se puede exigir obligatoriamente cuan- do su falta no implique contradicción. Deber es del juez y de quien quiera que trate de juzgar la existencia ó no existencia de un hecho, acudir á todos los medios de prueba que se presenten, ya por la afirmativa, ya por la negativa, confrontán- dolos, pesándolos, comparándolos, hasta decidirse por fin, según aquellos que no hayan sido contra- dichos ó vencidos por otros. El juez, en rigor, no puede darse por satisfecho sino después de haber constituido toda la serie de los hechos que forman como la premisa del silogismo judical. Si la serie fuera incompleta, incompleto será el juicio; por eso el magistrado criminal debe en la instrucción recoger (hasta donde le sea posible) todos aque- llos datos reales y personales, que tengan que ver con el objetivo que persigue. Si entre ellos surgie- re una contradicción positiva y negativa, ó se sal- va y resuelve ésta ó no puede dictarse en modo- alguno sentencia afirmativa. Así, pues, si se tiene la prueba testifical de que Fulano fué muerto, y, sin embargo vive, tal prueba se invalida; si se dice en ella que Fulana murió de parto, y resulta que aquélla era doncella, tal prueba se invalida y anu- - 266 - la también. Entonces es natural que, como no hay cuerpo del delito, se rechace la prueba testifical, como cualquier otro medio probatorio cuando re- sulte contradicho; pero si los datos del proceso no arrojasen de sí una circunstancia tal que haga ab- surdo é inadmisible el testimonio (para lo cual po- dría bastar hasta la misma inverosimilitud ó im- posibilidad presunta), el juez, sobre la base de asertos fidedignos, reputados idóneos y verosími- les, debe sin duda alguna decidir. De otro modo, para ser lógicos y justos, sería preciso arrojar en absoluto del santuario de Temis la prueba testi- fical. Según lo que resulta de los expresados princi- pios, es en verdad muy de desear que el magistra- do recoja y examine todas las cosas que directa ó indirectamente, de un modo principal ó accesorio, tengan que ver con el proceso; las cuales son como recuerdos materiales ó (para darles el nombre que les da la ciencia histórica) monumentos de los he chos ocurridos. De esta manera le será más fácil, con el auxilio de una contraprueba material, reco- nocer la idoneidad del testimonio. Esto aparte de que, si por cualquier circunstancia faltase la prue ba testifical perfecta, debe el juez, si quiere procu- rarse con el auxilio de otro medio la certeza^ acu- dir á las huellas materiales y aprender con ellas y de ellas los hechos ocurridos. - 266 Entonces, es decir, cuando la huella material se adicione y una á un testimonio, viniendo á confir- marlo, se tiene una prueba mixta, es á saber: una prueba personal y real ó documental de que luego hablaremos (XXXIV-XXXVI). Y tiénese también una prueba mixta análoga cuando el magistrado, para conocer las mismas huellas reales, necesita de un auxilio personal cualquiera; por ejemplo: del perito acerca del cual se hablará en los dos subsi- guientes capítulos (XXXII-XXXIII). Mas ¿cuándo será perfecta la prueba real? —A\ igual de lo que tengo ya dicho respecto de la prue- ba indiciaría y de la testifical, contestaré que mando entre ella y la cosa significada haya una relación de necesidad^ de modo que no pueda signi- ficar otra distinta. Lo que hay es que aquí la rela- ción de necesidad es más fácil de reconocer que en la prueba testifical, en la cual es preciso argüir la realidad de la cosa según el cálculo de las cualida- des, de la inteligencia, de los sentidos y de ánimo de las personas, á menudo perfectamente inexcru- tables. En la prueba testifical se trata de una rela- ción extrínseca de necesidad: la afirmación es a«- torisada, luego el hecho afirmativo es cierto; en la real, en cambio, se trata de una relación intrín- seca: la cosa se percibe, luego existe. Pero la prueba real, al igual que la testifical, duede ser directa é indirecta y en esta su segunda - 267 - forma no basta la simple percepción, sino que es preciso la obra del raciocinio, para inducir de ella necesariamente un hecho desconocido. Cuándo y cómo se impone tal inducción, ya queda dicho al tratar de la prueba de indicios (XII^ XX), pues debe advertirse que el uso más común de la prueba real ocurre en este modo indirecto precisamente. Se inspecciona una herida, un veneno, una falsifica- ción..., y se induce la lesión, el envenenamiento y la falsificación... Pero no debe olvidarse que en el uso indiciarlo de la prueba real, fuera del peligro común hay un peligro propio y peculiar de la in- diferencia errónea; este es el peligro de que la cosa (de donde se infiere un hecho cualquiera) esté en sí misma falseada. Así. si el hombre puede mentir en su deposición testifical, también puede produ cirse la mentira en las cosas mismas, cambiándo- las, alterándolas, falsificándolas, en suma. Me explicaré con un ejemplo: el instructor en- cuentra á un hombre colgado de un lazo; cerca de él un banquillo para poder saltar y quedar pen- diente; además un escrito de letra que parece la suya, en el cual aquél declara su voluntad de ma- tarse... En cuanto la comprobación del juez se li- mite á la prueba directa de este hecho, esto es, al hallazgo de un cadáver en tales circunstancias, no hay peligro de error, pues se trata de un hecho se- gún el cual en tal lugar se halla un Fulano pen- - 268 - diente de una cuerda, con un banquillo al pie y el escrito en el bolsillo. No hay temor de falsas ima- ginaciones; más por bien que todo aquello se vea, el error puede sin embargo surgir y el error puede consistir en que aquello que así se ofrece á la ins- pección directa no sea la consecuencia de un suici- dio, sino el artificio de cualquier asesino. Nótese aquí que el peligro del engaño no está en la prueba directa de lo que se percibe y ve (la obra, sea de un suicidio, sea de un homicidio, allí está, existe de un modo indudable), sino en la indirecta, esto es, en la inducción que ha llevado á afirmar el sui- cidio. Y he ahí, en verdad, el lado vulnerable de la prueba real, la posibilidad de lo falso, ó lo que es lo mismo, que no sea la consecuencia del hecho que se quiere inducir, sino juego del azar, ó bien resultado de la astucia de un tercero; de otro modo la cosa sería facilísima. A pesar del defecto indicado, la prueba real es siempre mejor que la personal por las razones ya expuestas (II), y en virtud de la física evidencia que proporciona una vez eliminados todos los mo- tivos que puedan presentarse contra las naturales inducciones. Y al modo como la falsedad en el di- cho no se advierte cuando entre él y el hecho exis- ta la corresponaencia que resulte de una selección de moral necesidad, así la falsedad en el hecho no es admitida por razones que necesariamente la excluyen. Aquí, como en los demás casos análo- gos, merced á la eliminación de todos aquellos sig- nificados de una prueba que pueden producir con- tradicción y que pueden suponer otras conclusio- nes diferentes, es como se llega á determinar aquel significado que aparece al fin como único y firme, no contrariado por ningún dato y supuesto negati- vo. En el ejemplo antes indicado pueden hacerse muy varias inducciones, de las cuales sólo una tie- ne que ser la verdadera, y que resultará tal de las demás circunstancias que se descubran. Si el ahor- cado aquel se reconoce que fué muerto, no como parece, sino de otro modo (por envenenamiento, verbigracia), lo que se indica es que el Fulano de que se trata, no se dió á sí propio muerte, sino que fué muerto por otro, contradiciendo de ese modo lo que en los primeros momentos pudiera creerse. Hace falta, según todo lo expuesto, que esas hue- llas materiales se comprueben perfectamente, no de una manera superficial; de ahí la necesidad de acudir al dictamen y auxilio de la ciencia y de la habilidad, á fin de que su doctrina y su práctica suplan la ignorancia del juez. En el caso precita- do, un testigo cualquiera creería muerto por ahor- camiento al Fulano que vió pendiente de la cuer- da; en cambio un médico descubre que lo del lazo no fué más que una maniobra de otro, y que la verdadera causa de la muerte fué el veneno^ - 270 XXXII. De los peritos. El dictamen pericial (la pericia) es una compro^ badán y un juido de hecho, obra de persona ex- perta acerca de una cosa dada que excede del pro- pio conocimiento del juez. Hay en un cadáver una materia desconocida para el juez; éste se dirige á un químico, el cual afirma que la sustancia de que se trata es veneno. Se comprende naturalmente que si el juez supiese de un modo indubitable lo que la indicada sustancia era, no hubiera acudido al dictamen del perito; de donde resulta que esto parece ser un elemento auxiliar, una ayuda pres- tada á la ciencia y conocimiento del juez acerca de una cosa dada. El dictamen pericial se enumera entre las prue- bas; pero realmente no es una prueba, sino el re- conocimiento de una prueba ya existente. Es un medio subsidiario de la inteligencia del juez, auxi • liándola al modo como los anteojos auxilian el sen- tido de la vista. En el caso supuesto del envenena- miento, ¿qué es lo que pone de manifiesto la exis» tencia del mismo? ¿El dictamen pericial ó el vene- no? El veneno sin duda; esta es la verdadera prue- ba, prueba real directa ó indirecta del envenena- miento, prueba es verdad que se llega á reconocer y á afirmar más mediante el perito. Así, pues, si queremos considerar el dictamen del perito como prueba, no es una prueba original, sino de refe*" fencia; una especie, en suma, de la prueba testifi- cal de una prueba real. Julio es acusado de homicidio, pero al propio tiempo es sospechoso de locura. El juez vacila so- bre si habrá de conceptuarle como loco ó no; en su virtud, se dirige á un alienista para que dicta- mine, y el alienista lo declara loco en efecto. La prueba del perito, ¿de dónde surge? ¿Del parecer del médico, ó bien de los síntomas y de los carac- teres maníacos?— No hay duda que de éstos; el pe- rito se limita á revisarlos, á estudiarlos y á inferir de ellos la manía. Si el juez tuviese la misma ex- periencia y ciencia, no hubiera tenido necesidad de su auxilio; acude á él como á medio subsidia- rio; requiere el apoyo de su saber y doctrina para juzgar sobre el hecho de la enfermedad. Esta ín- dole auxiliar y accesoria de lo pericial se debe te- ner tan en cuenta^ que al fin y al cabo se reduce á la certeza física, á aquella certeza que el propio juez adquiere con sus personales percepciones; sólo se diferencia de la inspecciéyi en que en esta el juez adopta sus mismas percepciones, mientras en lo pericial, reconociéndose el juez inexperto, acude al dictamen de las personas expertas^ ó pe- ritos. - 272 Ahora bien, fácil es distinguir y decidir cuándo será suficiente la mera inspección y cuándo se re- querirá el dictamen pericial: el saber ó la ignoran- cia del juez, constituirán la regla. ¿Es hombre ins- truido y docto en la materia de que se trata? Pues puede juzgar por sí. ¿No lo es? Pues en ese caso debe hacer que otros le auxilien para formar jui- cio. El ingreso violento en una casa dejó huellas: un agujero, escombros, martillos ; se quiere sa- ber si por aquel agujero pudo pasar un hombre; si aquellos escombros son los mismos del muro y si son recientes, y si con aquellos martillos se pudo abrir la brecha. Supongamos que ésta sea tan alta que pase perfectamente un hombre; naturalmente, el juez puede declarar por sí mismo la posibilidad del paso; en cambio respecto de los otros dos ex- tremos, acaso vacile para responder adecuada- mente; en ese caso acudirá al auxilio de los peri- tos, pidiendo dictamen á mamposteros ó albañiles- Resulta también claro que la necesidad y los lí- mites de la prueba pericial, varían según los gra- dos de cultura de cada juez y de cada época judi- cial. Puede ser cuerpo del delito, verbigracia, el tabaco; si se hubiera pedido el reconocimiento á un juez griego ó romano, por docto que éste fuese, no hubiera sabido responder lo que tal hoja es; pre- gúntese esto mismo ahora al más humilde de los jurados de Europa, y sabrá distinguirlo sin nece- - 273 - sidad de peritos. Pero si, en general, la cultura su- perior y más difundida en nuestros días, hace que el juez moderno sea más ilustrado que los anti- guos, de otro lado la división de las competencias intelectuales (signo de civilización y de industria avanzada) y la justa exigencia de que los últimos postulados del saber sirvan de sostén y apoyo al ministerio social, piden que acudan, más bien más que menos, á las personas que por sus circunstan- cias particulares, sean maestras de la ciencia ó del arte respectivo. Mas debe tenerse en cuenta que esta disparidad de cultura entre pueblo y pueblo, no cambia tanto los límites entre la obra propia (judicial) y la obra delegada (pericial) como la disparidad entre indi- viduo é individuo. Ahora bien, como no es posible señalar una exacta demarcación de los límites, es fácil y frecuente en esto la manifestación de lo ar- bitrario, del error, siendo muy de temer la suges- tión y el prejuicio. Sin causa para ello puede un juez creerse perito en aquello que no lo es, espe- cialmente en cuestiones relacionadas con la impu- tabilidad de una persona. Y así es cierto que no pocos han subido al patíbulo como asesinos incu- rables, los cuales no hubieran sido penados en tal forma ante el dictamen pericial que los definiría como locos y dignos del manicomio. Puede, en verdad creerse que la mayoría de los suplicios 18 - 274 ~ de los pasados tiempos, por delitos horrendos y extraños (bestiales, herejes, etc.), ocurrieron á causa de la falta de peritos ó de conocimientos pe- riciales adecuados, para juzgar con fundamento, acerca del estado moral é intelectual de los supues- tos reos. Respecto de este asunto de la prueba pericial se debe dar el precepto siguiente: el magistrado acu- dirá á ella siempre que se conceptúe incapaz de juzgar por sí mismo una cosa cualquiera. Real- mente es imposible definir por adelantado los ca- sos concretos; en su virtud, una sabia y prudente legislación que quiera limitar de un modo grande el arbitrio judicial, debe inclinarse más bien en el sentido de aumentar el número de casos en que imponga como una necesidad la intervención de las pruebas, sobre todo cuando se trate de asuntos relacionados con la medicina forense. Como la ingerencia pericial no se verifica sino por di.sposición ó mandato y además tiene un ca- rácter subsidiario, el juez puede rechazar y en- mendar sus dictámenes cuando su ciencia y su ex- periencia así lo aconsejen. Así, pues, si un perito declarase la autenticidad de un documento en razón de la simple semejanza de la letra, el juez podrá rechazar, obrando sabiamente, su dictamen. - 275 - XXXIII De la prueba pericial perfecta. Las breves indicaciones del anterior capítulo, ya dejan entrever bajo cuál aspecto considero la prueba de peritos, cuándo se discute, si se debe clasificar como testimonio ó como comprobación judicial, y si el perito se ha de reputar como un magistrado ó como un testigo. El perito, de hecho, en cuanto refiere cosas que ha percibido, es un tes- tigo; y así, para que sus declaraciones sean acep- tables en justicia, éstas y quien las produce deben estar adornados de aquellos caracteres que hacen idóneos al testigo y al testimonio. Aunque el testi- go narre cosas ya pasadas y el perito se refiera á las presentes; y aunque en aquél no se exige una ciencia ó arte especial, y en éste sí, no por eso hay entre ambos una diferencia esencial; realmente, la exigencia de la ciencia y del arte es general y es- pontánea con relación á toda la prueba testimo- nial, pues el testigo sólo prueba respecto de aque- llo que sabe y hasta donde sabe. Una diferencia esencial entre el perito y el testi- go estriba más bien en lo siguiente: en que es lí- cito al primero, y no al segundo, el juicio del he- cho, si no sobre el crimen en total, á lo menos acerca de circunstancias muy influyentes. El testi- - 276 - go no puede más que consignar un hecho dado á cuya realización ha asistido; el perito, en cambio, puede inducir lo ocurrido y la significación, siendo en tal función como una especie de jurado. En la prueba directa, el testigo y el perito son una mis- ma cosa, consignan aquello que por sus propios sentidos ven ó de otro modo perciben; en la indi- recta^ en cambio, mientras el perito mismo infiere, el testigo no puede hacerlo; el juez es quien por él induce el indicio. La verdadera diferencia, pues entre el dictamen pericial y el simple testimonio no afecta á los mis- mos como pruebas directas, sino como pruebas indirectas; y es que, si bien se mira, la inducción es una función judicial, ocurriendo que, cuando el perito induce, desempeña oficio que le ha dele- gado el mismo juez, por lo que se le debe conside- rar como su delegado. No es, pues, aventurado ni exacto considerar la función pericial como parte de la comprobación judicial, en virtud de una de aquellas ficciones que hacen considerar la lectura de una narración, consignada en el proceso, como audición inmediata de la misma, ó bien la instruc- ción, las inspecciones y los actos jurisdiccionales de los comisarios del tribunal, como realizados por el mismo juez sentenciador. Que el perito tie- ne en sí este carácter judicial, se evidencia tam- bién con la posibilidad de admitir oposición con- V -2T1 - tra un dictamen que parece irracional ó injusto, en forma que sería absurda aplicada á los testi- monios. Es preciso, pues, considerar la función pericial como una delegación del poder judicial, y consi- derar al perito como si fuera el juez; pero esto ni implica en el juez la obligación de creer ineludi- blemente sus dictámenes, ni la facultad de pres- cindir de los requisitos de veracidad en él, al modo como no se prescinde de ellos cuando se trata de cualquier otro testigo. No puede obligar la fe del juez, porque si el juez puede rechazar la prueba testifical cuando le parece inverosímil, mu- cho más razonableles reconocerle la misma facul- t tad respecto del perito, si se tiene en cuenta que no hace en este caso otra cosa, en cierto modo, que retirar la propia potestad de juzgar y de obser- var, momentánea y condicionalmente concedida al perito. Tampoco debe haber la necesidad impe- riosa de prestar fe á persona que no mereciera al juez confianza por defectos morales, intelectuales y físicos, que hacen inidóneo todo testigo, ya que el perito, como cualquier otro funcionario judicial, como el juez mismo, debe considerarse y presu- mirse adornado de todas aquellas cualidades en virtud de las cuales no puede engañarse ni quiere engañar. La naturaleza mixta de la prueba pericial nos - 278 - señala los extremos que la hacen perfecta, apli” cándola las leyes mismas que regulan la prueba real, la personal y la de indicios. Considerada en su aspecto exterior entre la persona del perito y la cosa sobre que su examen y dictamen recae, debe existir una relación necesaria de veracidad, la cual se establece desde el momento en que se presume que la primera sabe lo que declara y de- clara lo que sabe. Considerado en su aspecto inter no directo el hecho consignado debe constituir lo- que se juzga. Considerada en su aspecto interno indirecto, la circunstancia verificada debe impli- car lo que se quiere probar, como el efecto la cau- sa. En este último caso, esto es, en la función indi- ciaría de los peritos, éstos deben regirse según las mismas normas que el juez, y á las cuales nos he- mos referido ya (XII, XVI, XX). No me detengo ya más en este asunto, pues me parece que la crítica criminal no exige nada más de lo -dicho, perteneciendo todas las cuestiones ulteriores que quisiéramos tratar más á la forma que al fondo y á la práctica que á la teoría. La índole de la civilización y de la cultura, de la constitución social y de los reglamentos penales,, en este ramo de la prueba pueden, sin oponerse á las exigencias indeclinables de la lógica, atender á aquellas particularidades de forma que por el momento convengan al modo como en los códigos 279 - se mezclan con los principios absolutos y eternos del derecho, los relativos y transitorios de la po- lítica. Las prescripciones, pues, acerca del número, las dotes de los peritos, y acerca de los modos como éstos deben intervenir, corresponden á la jurispru- dencia probatoria, práctica y formal. La crítica lógica repite aquí también sus eternos principios: la persona dedicada á la función de perito, que tiene sus sentidos sanos y sana la mente, que ha observado atentamente, que tiene la ciencia y ex^ periencia neceasrias y que no tiene interés en mentir, debe ser creída, y lo que tal persona com- pruebe y consigne, es como si eljues lo comproba- se y consignase, cuando no se oponga á ello la in- verosimilitud. Pero pasemos ya á otras especies mixtas de prueba, á las que se obtienen de los do- cumentos. XXXIV De los documentos. Es dable al hombre manifestar sus propios sen- timientos y pensamientos de tres modos: por la palabra hablada, por signos y por gestos, de donde resultan tres clases de lenguaje: el vocal, el gráfi- co y el mímico, que alcanzaron en el curso de los tiempos una muy varia fortuna y desarrollo. El primero se dice revelado por Dios á los primeros hombres, y á partir de tal origen tenemos el pro- gresar, cambiar y multiplicarse de las lenguas, y por analogía, el origen humano de los otros dos lenguajes gráfico y mímico. Según esto, dos cau- sas generan semejantes lenguajes, la una instin- tiva, la otra artificial; es decir, la naturaleza y la convención, y por ser aquélla obra de Dios, se dice que hay un elemento divino en los idiomas. Mas es este un modo de discurrir demasiado figu- rado, pues claro es que si la naturaleza viene de Dios, también viene el arte, y si aquélla se puede considerar como su hija^ éste, como canta el poe- ta, será nieto. Según que en los tres lenguajes se ha seguido preferentemente á la naturaleza ó al arte así fueron expresivos ó simbólicos. La civili- zación avanzada los hace casi del todo simbólicos; comienza primero el vocal, luego el gráfico, siendo el último el mínimo. Los jeroglíficos egipcios nos indican la existencia del lenguaje gráfico expre- sivo en los tiempos históricos. Más natural, más expresivo, al par que menos progresivo, es en nues- tros días el mímico; con ligeras excepciones, ha- blamos aún con nuestros gestos el lenguaje de la naturaleza. La razón de que éste no progrese está en que el lenguaje vocal lo ha suplido, alcanzando la mayor perfección posible. Si el gráfico ha ido al par que él, débese á que renunció á su propia - 281 — autonomía poniéndose al servicio de la lengua hablada, convirtiéndose el signo en súbdito de la voz, y sustituyendo el alfabeto á las imágenes. Recientemente el mismo lenguaje mímico (con la educación de los sordomudos) alcanzó la suerte del gráfico, pero también á costa de su autonomía, de la naturaleza, de la expresión 5^ de poner- se al servicio de la palabra, reduciéndose, en suma, á significar antes que las ideas las letras escritas, y á su vez significar los sonidos ha- blados. Considero preciso recordar estas premisas para poder decir que el diverso modo de expresar una idea, no toca á la esencia de este acto, que es en sí mismo una manifestación, una referencia. Cualquier afirmación de un hombre que reúna los requisitos exigibles es un testimonio válido, impor- tando poco que se ofrezca mediante palabras ha- bladas, por escrito, ó en el lenguaje de los mudos educados, ya que todas estas tres maneras están reconocidas como adecuadas para expresar las propias ideas. Por lo demás, como el lenguaje vo- cal es el que alcanza mayor perfección de los tres, estando éste por él informados, y siendo en defini- tiva sus auxiliares, no tiene nada de particular que se dé á aquél la preferencia. Aun cuando el lenguaje hablado es el más fácil y comprensivo de ideas, el escrito tiene, sin em- bargo, la especial ventaja de que estas ideas pue> den transmitirse y conservarse á distancia y á tra- vés de los tiempos; y por otra parte, como lengua- je alfabético, esto es, como asimilado al hablado, goza también de sus ventajas: de ahí la gran utili- dad de la escritura. Realmente es una utilidad in- apreciable, pues si el hombre sin la palabra habla- da no podría valerse de la razón, sin la escritura no podría perpetuar su memoria. La humanidad difícilmente gozaría y se aprovecharía de las ex- periencias del pasado mediante la tradición oral; poco ó nada hubiese prosperado con ella tan sólo, pues los pueblos y los individuos no sabrían cómo utilizar las lecciones de la historia. Si la escritura, venciendo las dificultades del espacio y del tiempo,, aumentó, aumenta y aumentará el desenvolvimien- to humano, la imprenta (que es una escritura faci- litada) asegura y amplía los triunfos que la huma- nidad alcanza. Así hoy es ya una potencia temida, pero... ¡que el espectáculo sublime no nos haga olvidar el objeto limitadísimo de nuestras investi- gaciones! La peculiarísima y valiosa ventaja de la escritu- ra de vencer al espacio y al tiempo, es precisa- mente lo que determina su uso; siempre que es ne- cesario conservar para lo porvenir ó transmitir á distancia una memoria, un hecho, se escribe, se hace un documento. Entre los principales actos de la vida figuran sin duda los jurídicos; de ahí el gran uso que del escrito se hace para consignarlos y garantirlos, y de ahí el origen de la prueba es- crita en los juicios civiles y criminales. Puede en verdad decirse que en las relaciones de derecho privado y en las civilizaciones avanzadas tal clase de prueba ocupa un lugar preferente; un docu- mento es un presente recuerdo de un derecho, y, probado ó presunto verdadero, zanja todo litigio. En lo criminal, es preciso ser más cautos; aquí la esencia no puede sacrificarse á la forma; no se puede conceder privilegio alguno á los documen- tos, ninguna apreciación superior á las indicadas en los principios indeclinables de certeza esen- cial. Es, pues, preciso prescindir en este caso de las consideraciones del procedimiento y del régimen probatorio civil, para investigar la verdadera na- turaleza de la prueba documental escrita desde el punto de vista de la crítica aplicada á los juicios penales. Mas ante todo es preciso conocer los dife- rentes modos como el documento puede presen- tarse, en los asuntos criminales, para indicar luego la índole de la prueba documental, sus es- pecies y modos de examinarla, así como su per- fección. Ante el juez sentenciador de una causa criminal pueden presentarse los escritos siguientes: - 284 - I. Documentos que contienen actos del mismo juez ó de sus dependientes ó delegados para la instrucción de la causa (tales son los autos del juicio relativos al examen de las personas y acer- ca de la inspección de las cosas, objeto del pro- ceso). II. Documentos constitutivos de una ó varias circunstancias del hecho (ó conjunto de hechos) que han de comprobarse en el juicio. III. Documentos en los que se expresan una ó varias circunstancias del hecho indicado. De todos estos diferentes documentos, los de la primera son públicos; los otros pueden ser, ya pri- vados, ya públicos. A ellos se refiere la prueba es- crita ó literal; pero debe tenerse en cuenta que, cuando en jurisprudencia se habla de tal prueba, se exceptúan las de la primera especie, esto es, las redactadas por el juez instructor del proceso ó por sus mandatarios, pues se supone que aquél y los suyos son uno mismo con el juez sentenciador, personificando éste, por decirlo así, toda la curia. En su virtud, todos los autos de la instrucción se estiman como producidos ante el tribunal que juz- gue, conceptuando real y presente lo que sólo está anotado en los folios procesales. Semejante ficción lógica y jurídica no es excesi- vamente peligrosa, aparte de que es necesaria. A 285 — causa de la imperfección de las cosas humanas, el tribunal ó el jurado (y todavía menos un solo magis- trado) no podrían observar por sí mismos y sentir todo aquello que al proceso toca, ni conservarlo en la memoria. Es, por tanto, necesaria la existen- cia de funcionarios auxiliares, que atiendan, como mejor se pueda, á esta necesidad, siendo de desear que el juez los elija de condiciones tales^ que sean dignos de representarle, y que por lo demás sea él quien dirija la marcha total de la obra. Los actos internos de oficio no suelen, pues, considerarse como pruebas documentales; prescindiendo de su forma, y atendiendo sólo á su esencia, son éstas reales ó testimoniales. En las consideraciones que vamos á hacer nos referiremos á todos los escritos ó monumentos grá- ficos, producidos ante el magistrado en una causa penal, exceptuando aquellos de que es autor él mismo (ú otro funcionario ó delegado al efecto) en el asunto especial y determinado de la indicada causa. Advertido queda ya que las dos especies de documentos sobre que recae el examen judicial, y la eficacia de la prueba literal, deben tener este doble carácter: I. Contener ó manifestar el delito. II. Provenir de fuente pública ó privada. Como se ve, la primera distinción se refiere al -- 286 - efecto ú objeto, y la segunda, al instrumento ó me- dio probatorio; aquélla toca á la prueba literal in- terna y ésta á la externa. Ahora bien, conviene distinguir adecuadamente estos dos diferentes as- pectos de la misma para poder conocer su verda- dero valor. Comenzaremos por considerar el as- pecto externo. XXXV De la prueba documental externa. Se tiene un documento, y prescindiendo de la eficacia probatoria de su tenor, se trata de saber si es ó no verdadero; tal es el objeto y el fin del examen de la prueba documental en su aspecto ex- terno, Conviene ante todo saber en que consiste la verdad del documento, por ser esto lo cardinal de semejante prueba. La verdad del documento es el carácter 6 la cualidad del mismo, en virtud de la cuál no es la obra del fraude y del engaño; y como es ineludiblemente la obra de un hombre, en rigor la verdad en este caso consiste en que el escrito sea de la persona á quien se atribuye, ó en otros términos, que sea auténtico. Ahora bien; cuando un documento es la obra de un magistrado, ó de una persona cualquiera á quien la ley delega funciones oficiales y atribuye especialmente la facultad de redactar declaracio- 287 nes revestidas de la fe pública, en lo tocante á la «competencia ó esfera de su acción jurídica, vale la presunción de autenticidad del escrito mismo, siempre que esté adornado de los requisitos exter- nos legalmente prescritos, tales como las fórmu- las, la firma, los sellos. No hace falta advertir que una cosa es la presunción de autenticidad y otra la de veracidad de los documentos públicos, y de la cual ya se hablará luego; la veracidad sé presu- me en virtud de) carácter autorizado del funciona- rio de quien el documento emane; la autenticidad en cambio se presume en virtud del cumplimiento de las formalidades propias del mismo. Ni tampo- co hace falta que repita ahora que en lo criminal las presunciones se desvanecen por la prueba ó probabilidad en contrario; y tal principio aquí, más que en ningún otro caso, nos parece justo, ha- bida cuenta el peligro de que no sea verdadero el hecho basado en dos presunciones, ó mejor, en la presunción de una presunción, la una de la veraci- dad del aserto, y la otra de la autenticidad del es- crito. Toda prudencia en este punto es en verdad poca... Cuando se piensa lo fácil que es el que un funcionario, por incuria ó por equivocación, acoja como verdadera una circunstancia falsa, ó bien que un particular cualquiera, simule en un docu- mento la firma pública, se comprende desde luego cuán grande es el peligro á que la inocencia se ha- - 288 - lia expuesta. Y aunque los documentos públicos no prueben completamente la perpetración ó la ac- ción principal del delito, pueden, sin embargo, probar circunstancias colaterales esencialísimas. No pocas veces, al contemplar los registros parro- quiales mal llevados, desordenados, confusos, im- posibles para determinar un dato preciso, necesa- rio, he pensado cuán difícil y aventurado sería in- tentar obtener mediante ellos una verdadera y adecuada prueba. La fe concedida á los documentos públicos, ó mejor, la presunción favorable á su autenticidad, debe inducir á prescribir formas tales que hagan improbable la falsificación de los mismos. La cu- ria romana fué maestra en esta externa autenti- cación de los documentos; pergamino, caracteres, disposición del escrito, redacción, sellos, signos. todo está por ella escrito rigurosamente. El mal había sugerido el remedio, ya que del clero, que en aquellos férreos tiempos tenía el monopolio de las letras, salieran famosos falsificadores. Los cá- nones y decretales^ después de haber dominado uno y otro siglo, una vez pasada la oportunidad, considerábaseles como imposturas. Quizá algún escéptico osaría hasta decir otro tanto de las do- naciones de Pipino y Carlomagno... No niego que en los modernos tribunales, más que de los requi- sitos extrínsecos, la autenticidad se infiere y pro- 289 — viene del origen ó de la directa transmisión de los documentos mismos de parte de aquel de quien emanan. Mas aunque sea exacto, se exigen é im- ponen otras presunciones y ficciones jurídicas. El canciller que transcribe el acto, el expedidor que lo transmite, el dependiente que lo entrega, son todos auxiliares, que desaparecen, quedando sólo á la consideración del aprecio crítico una única au- toridad. que compone y constituye en junto el acto inscrito y garantido; de modo que es preciso ima- ginarse un paso natural de uno á otro, cual si real- mente se hubiera visto efectuarse. Ahora bien, en todos esos trámites, ¡cuán amplio campo no queda á la falsificación posiblel Pasemos ya á los instrumentos privados: consi- déranse tales todos aquellos que no derivan ó pro- vienen de los magistrados competentes. Respecto de éstos no rige presunción alguna de autentici- dad; es preciso mostrar ésta ó certificarla por otros medios. No basta que en un escrito esté la fir- ma de una persona, para que sin más se argumen- te en el supuesto de que dicha persona es el autor del mismo. Debe probarse ésta como cualquier otra circunstancia; realmente, un título probatorio es una circunstancia probada (el escrito de una persona dada), la cual prueba otra constitutiva 6 indicio del delito ó bien el hecho mismo de que el juicio trata. Se requiere, pues, en todo documen- 19 - 290 ~ to, para que sirva como prueba demostrativa de un hecho, que ante todo se pruebe ó se presuma su autenticidad (al modo como en la prueba testi- fical se debe probar ó presumir la idoneidad), im- portando poco, al efecto, que constituya el hecho mismo, ó una circunstancia que permita indicarlo, ó, por último, un simple testimonio. Conviene ahora fijarse en la naturaleza mixta y evolutiva de la prueba escrita. Las investigaciones acerca de un documento pueden enderezarse á dos fines opuestos: la com- probación del mismo, esto es, si el documento es ó no auténtico, y si lo que el documento contiene es verdadero ó falso. Ambos fines exigen examen, y para ambos se requiere atender á circunstancias del escrito mismo y á circunstancias extrañas y varias. A este propósito existen medios y procedi- mientos probatorios directos ó indirectos, persona- les ó reales. Sólo cabe indicarlos aquí: las parti- cularidades, los detalles, y más aún las nociones experimentales y los análisis periciales, no deben ser tratados en estos estudios de mera lógica ju- dicial. Hablaré en primer término de las circunstancias que dan á conocer como auténtico un escrito; lue- go se hablará de poner en claro su falta de auten- ticidad. Un documento, considerado bajo cierto aspecto, es un suceso, un hecho; puede en tal con- 291 - cepto ser objeto de narración y objeto de prueba personal. Cuando testimonios intachables declaran auténtico un documento, ofrecen prueba de su autenticidad, ni más ni menos que si se tratara de cualquier otro hecho. Y desde el momento en que se tiene una prueba testifical directa, se de- ben aplicar las mismas normas que para las de- más comprobaciones obtenidas de un modo seme- j.ante. Una persona que, según el orden natural de las cosas (presunción), no puede equivocarse, ni quiere engañar, que testifica la autenticidad de un documento, ofrece, al tenor de los cánones an- tes expuestos, la prueba plena de tal hecho. Debe, pues, recordarse cuanto se dijo acerca de la natu- raleza 5’' de las condiciones del testimonio (XXII, XXVIII); no se trata, como es sabido, de una ar- gumentación, de una suposición ni de un juicio, sino de una relación de hechos percibidos por el mismo que la hace. Así, un testigo no puede de- cir: creo que este documento sea auténtico, sino: es. Y pronunciando este es, no debe en modo al- guno seguir una opinión inductiva, basada (por ejemplo) en la circunstancia de la semejanza ó aunque sea de la igualdad de los caracteres escri tos, ó bien de la identidad de estilo y de tenor, ni tampoco atender á un simple recuerdo de un he- cho de que fué espectador. De no haber sido es- pectador de un hecho tal que implique la autenti- - 292 - cidad del documento, no puede deponer acerca de la misma; debe limitarse á aquellas circunstancias que lo indican sólo; por ejemplo, tocante á la for- ma del carácter de la letra, que le parece la mis- ma, que el autor aparente del documento le había dicho que era suya, y otros por este ó análogo es- tilo. Realmente, para que un testigo declare: ese documento es auténtico, es necesario que haya estado presente él mismo á su composición y lo recuerde y atentigüe, ya como autor ó coautor ó simplemente asistente. Se dirá: ¿para qué sirve la prueba instrumental si es preciso acudir, para darle valor, á la testimo- nial? Si un documento no vale más que en cuanto los autores ó los espectadores lo confirman, ¿no será lo mismo que éstos depongan desde luego acerca de la circunstancia á que el documento se refiere?— No, por dos razones: en primer término, porque no podrían acaso recordar tal circunstan- cia; y luego, porque no podrían quizá ni haberlo sabido. Además podría ocurrir que una persona, aun sabiendo y recordando tal circunstancia, la negase, y sin embargo confirmase lo escrito, adu- ciendo, verbigracia, como excusa, que éste le ha- bía sido arrancado por fuerza, ó que lo había he- cho bromeando, en cuyo caso se tendría la prueba externa, siendo preciso, en cuanto á la interna, calcular el valor de la excusa y de las demás cir- cunstancias, según los principios aducidos en el capítulo de la prueba de indicios (XII-XX), y se- gún aquéllos que se indicarán luego al tratar de la prueba documental interna (XXXVI). Si para reconocer la prueba externa de la au* tenticidad se pudiera recurrir al uso directo de la prueba real, el documento no exigiría ya como ne- cesario una sobreprueba; por sí mismo ofrecería la propia autenticidad, como una cosa, una circuns- tancia, una herida, una muerte que por sí mis- mas se prueban. Realmente, la prueba documen- tal, si en su aspecto interno (siempre que no con- tenga el delito ó el hecho en definitiva juzgable) es personal, en su aspecto externo es real, la ma- yoría de las veces viene á ser una prueba perso- nal ingerida en una real, ó un testimonio realizado en forma real, Al tratar, pues, de la prueba docu- mental externa se deben tener presentes los prin- cipios de la real, toda vez que aquélla es una es- pecie de ésta. De hecho, un documento es un cuerpo del delito, como un puñal, una ganzúa, una moneda falsa No se atiende entonces al tenor del documento (según el cual, como luego veremos, puede considerarse una circunstancia del hecho juzgable, ó un testimonio), sino que se lo considera como cosa material, aprendiéndole é inspeccionándole. En este supuesto, se trata de saber si fué ó no fué falsificado, como si se tra- ~ 294 - tase de saber si una circunstancia real fué ó no ar- tificiosamente producida, en vez de ser natural y propia del hecho que se quiere investigar. Ya se ha advertido que en una causa criminal puede interesar tanto la comprobación de la au- tenticidad, como la de la no autenticidad de un documento, según la calidad del delito ó la de la prueba; en el fraude en los contratos, es preciso que el documento que lo contiene sea auténtico; en cambio en la falsificación de un escrito éste no * puede ser auténtico. Volviendo á los criterios de autenticidad, para que ésta constase con las prue- bas reales descritas, sería preciso que el hombre pudiera imprimir la huella personal de tal modo, en el trabajo hecho, que en el momento en que se presentara el documento hubiera que decir sin re* medio: este escrito es obra de Fulano. Se ha que- rido ver una huella personal en la forma ó carác- ter de la letra, pero erróneamente, porque sería preciso suponer, en primer término, que cada hom- bre tiene una peculiar caligrafía, distinta de todas las de los demás hombres; además, que la forma caligráfica es en cada hombre invariable, á pesar de los cambios de edad y de la vida, variedad de plumas, papeles, estado del ánimo, y demás cir- cunstancias que tanto y tanto infiuyen en esto..., 3^^ por último, que la letra no puede ser imitada por un tercero. Ahora bien, todos estos supuestos, y - 295 - sobre todo el último, están completamente desti- tuidos de fundamento. Si el autor mismo recono- ciese como suyo un documento ó una firma, por el hecho solo del reconocimiento de la letra como propia^ aun no ofrecería la base completa de la certeza, ya que al fin no puede testificar otra cosa que la semejanza ó igualdad de la letra, pero no la identidad. Si el reconocimiento de la autografía por parte del autor es válido en los juicios civiles, no lo es en los criminales, donde el testigo no prue- ba sino aquello que sabe por su propia ciencia y experiencia, y en cuanto no está permitido soste- nerse en su propio error, ni vale la voluntaria ad- misión de la acusación. Tendráse un fuerte indicio vehementísimo, no un testimonio; éste únicamente se tendría cuando el autor dijese: este escrito es mío porque sé y recuerdo haberlo hecho yo mis- mo. Que se refiexione ahora en el valor de ciertos juicios ó dictámenes periciales: tal escrito es ó no es de Ticio. Para afirmarlo es necesario que los peritos calígrafos ó químicos, tengan un cúmulo tal de indicios positivos ó negativos, capaces de imponer como imprescindible tal determinada so- lución; pues si sólo afirman en virtud de que la le- tra es semejante, ó aunque sea, igual á la de Ti- cio, se equivocan sin duda, y el juez no debe aco- ger un error de tal naturaleza. Ahora bien: cuando el documento no es públi- - 2 % - co, ó, siendo privado, no es reconocido como au- téntico por pruebas directas testificales, es necesa- rio acudir á las indirectas, sean personales, sean reales. En este caso son aplicables las mismas re- glas ó normas propias de la prueba de indicios re- lativa á cualquier circunstancia procesal; los indi- cios, en efecto, deben poner de manifiesto la au- tenticidad, y á esto que es término desconocido, el hecho que se quiere probar, se ha de llegar por inducciones basadas en circunstancias conocidas. Y hé aquí un nuevo ejemplo del entrecruzamiento de las diferentes clases de pruebas, ó de la coinci- dencia de varias circunstancias, en las cuales y por las cuales, consta el hecho complejo y final que la sentencia persigue. Supongamos que un do- cumento se encuentra en poder de Fulano, que esté escrito en letra semejante á la suya, que apa- rezca como su autor, que contenga circunstancias sólo de él conocidas, que haya tratado de destruir- lo, que sea inverosímil un engaño de un tercero... de todas estas circunstancias indiciarías surgiría un indicio grave: la autenticidad del escrito. Mas, hablando del empleo de la prueba de indi- cios en los documentos, no puedo menos de volver sobre aquel peculiar indicio de los mismos que for- ma casi el tema único de quienes tratan de la prue- ba literal; me refiero de nuevo á la semejanza de letra. Bien sea que ésta se reconozca por el autor aparente del documento, bien por testigos, que co- nocen de otro modo la forma de letra del mismo, bien por el juez ó por peritos (merced á la conoci- da operación del cotejo)^ es indudable que de todo ello resulta un motivo de verosimilitud y probabi- lidad. Porque aun cuando puede ocurrir, según queda indicado, que varios tengan la misma letra, que la de uno mismo varíe, ó que un tercero la imite, sin embargo, estos casos son raros é impro- bables. En su virtud, surge un indicio de inculpa- ción contra quien tenga el mismo carácter de letra que un documento criminoso; como, por ejemplo, surgiría contra quien hubiera estado en las condi- ciones de oportunidad en que se cometió un delito, por quien tuvo que ser su autor, á quien se aseme- jase aquél en su físico ó en la manera de vestirse. Pero precisamente estos tres posibles contrajui- cios, estos argumentos tomados de lo semejante y de lo verosímil^ como dice Bailo, no implican ne- cesariamente un indicio, aun cuando á veces se reputen tales. Hay aún otros indicios para reconocer la auten- ticidad de un documento, como el poseerlo, el re- cuerdo de determinadas circunstancias peculiares, su estilo, las relaciones extrajudiciales... Pero no es necesario que. repita aquí cuanto queda dicho en los capítulos de la prueba de indicios (XII-XX). La falsedad de un escrito se prueba con iguales ~ 298 - medios; así tenemos las deposiciones testificales directas (verbigracia, que fué hecho por una per- sona dada) é indirectas (que el supuesto autor ni siquiera sabe escribir), y las pruebas reales indi- rectas. Pero un documento puede ser falso de dos modos: I. Cuando se hace un documento de manera que parezca auténtico. II. Cuando se altera uno auténtico. El primero de los documentos es un documento totalmente falso; el segundo resulta falsificado. Así como la semejanza de las letras es un indicio de autenticidad, la diferencia lo es de falsedad. Son más y más fuertes los indicios reales que apoyan y expresan ésta que los que denuncian á aquélla; no es, en verdad, difícil, mediante el arte del perito químico ó calígrafo, revelar la falsedad ó falsificación por cuidadoso y hábil que haya sido el falsario. Así los peritos, que con gran dificultad podrían provocar la plena certeza de la autentici- dad de un escrito, sin gran esfuerzo provocarán la certeza plena de su falsedad. Hay delitos especiales constituidos por la falsi- ficación; tales son las varías especies de falsifica- ción de documentos (declaraciones simuladas de obligaciones, recibos, letras, cancelaciones, adul« \ - teraciones, adiciones fraudulentas en documentos auténticos, sus registros ) La identidad de la prueba literal externa con la real aparece aquí aún más clara; un documento falso no es una cosa distinta de cualquier otra huella permanente del delito, verbigracia, una sustancia adulterada, una moneda falsa, un documento bancario ó del Esta- do falso, por lo que la indagación judicial se enca- mina á discernir la cualidad de la cosa y el artifi- cio usado. Puede á veces ocurrir que no sólo se tenga una mera prueba objetiva del delito, sino también una indicación subjetiva, por entrañar la obra falsificada huellas propias del autor. Real- mente cabe reconocer en una moneda el ingenio de un hábil grabador, como cabe descubrir tras un do- cumento el de un escritor eminente. Antes de dar fin á este punto de la prueba lite- ral externa, es preciso decir algunas palabras acer- ca de la imprenta. En atención á su carácter y con- dición de publicidad, hay quien la da una fuerza igual á los documentos públicos; pero en rigor no há lugar á este privilegio. Una imprenta es una institución privada; y aunque lo fuera pública, no se puede reputar documento público uno impreso, toda vez que es facilísimo imitarlo con los necesa- rios elementos. Si una imprenta tiene tipos espe- ciales comparados con los de otras, esto únicamen- te puede servir para determinar la existencia de -- 300 - indicios análogos á los que surgen de la semejanza de los caracteres escritos. En cuanto al contenido de un impreso, esto es, al uso interno^ no puede tener otro valor que el de una deposición judicial escrita, inmediata ó mediata (conocido el autor), cuando no contuviera una ó varias de las circuns- tancias mismas á que el juicio se refiere. En un de- lito de imprenta, la acción material permanece precisamente en el impreso; probada la proceden- cia— el autor— se tiene la prueba del elemento ma- terial; pero no se puede dar como probada aquélla sólo porque vaya indicado en el impreso el nom- bre del autor. El impresor es como cualquiera otra persona que pone en un documento la firma de otro; queda siempre la necesidad de saber si éste es de veras el autor. En suma, la imprenta no es más que un modo especial de escribir (ó bien, más exactamente, de figurar gráficamente las ideas), y en su virtud está sujeta á las mismas reglas que las formas ordinarias. Otro tanto puede decirse de otros medios gráficos, tales como grabados, im- presiones de palabras ó de símbolos ó imágenes equivalentes, en papel, mármol, bronce, etc. XXXVI De la prueba documental interna. Considerada la prueba documental en su aspecto' interno, fácilmente se infiere de qué modo tal prue- ba (ó mejor el documento de donde se saca) añade necesariamente una circunstancia que compone ó constituye el hecho del juicio, ó bien, lo declara ó testifica. Una verdadera prueba interna, según lo que ya se dijo, sería tan sólo la circunstancia como componente ó constitutiva del hecho juzgable; pero aquí, en el uso especial de la prueba escrita, doy este nombre también al testimonio que llamaría- mos interno de los documentos, pudiendo distin- guir en ellos mismos el contenido y el sentido. En la valuación probatoria de los documentos es preciso distinguir según que contengan circuns- tancias ó relaciones del hecho sometido á examen. Si se trata, por ejemplo, de fraude, el documento constituye la convención fraudulenta, ó bien una declaración respectivamente del defraudador, del defraudado ó de terceros. En el primer caso el do- cumento mismo constituye el delito ó el objeto que ha de consignarse; es también, aunque internamen- te, una prueba real de éste, siendo fácil su apre- ciación. Cuando un documento de tal naturaleza se presenta al juez, es como si le ofreciese un me- - 302 - dio probatorio real, ó bien como si asistiese él mis- mo á la realización del hecho de la prueba. Es ésta, en verdad, una copiosa fuente de certidumbre, y se verifica siempre que una circunstancia que debe hacerse constar se ingiere, por decirlo así, en un documento. Los casos más frecuentes de un contenido crimi- noso en los documentos son; I. En ciertos delitos políticos, un estatuto ó re- glamento de sociedades secretas, un pacto de con- jura, un bando de insurrección, una proclama re- volucionaria. II. En la violencia ó en la concusión, una carta conminatoria. III. En el incesto ó en el adulterio, una carta amorosa. IV. En los delitos de imprenta, los libros mis- mos impresos. V. En las injurias, el libelo injurioso. VI. En la falsificación de documentos, el docu- mento falsificado. VIL En las diversas especies de engaño y frau- de, los contratos fraudulentos, capciosos, usura- rios, simulados. VIII. En la correidad intelectual de varias es- pecies, y particularmente en el homicidio, los man- datos. 303 IX. En el duelo, la carta de desafío. X. En la calumnia, la querella ó la denuncia. XI. En la perturbación religiosa, el escrito an- tireligioso ó sacrilego. XII. En el abuso de poder los actos y registros ilegales. Y en general todos los casos en que es posible que el delito, ó bien el elemento ó circunstancia material del mismo, se impriman é identifiquen en su escrito. Lo cual, como se ve, ocurre más fá- cilmente en aquellos delitos que residen especial- mente en maldades del pensamiento que se exte- rioriza. Además de este uso directo de la prueba inter- na de los escritos, es posible, como ocurre con cualquier otro medio probatorio, un uso indirecto: en otros términos, es posible servirse de la cir- cunstancia indicada por el documento, como indi- cativa, á su vez, de lo que se quiere probar. Su- pongamos un caso de usura: si en el documento estuviese escrito de un modo claro que el mutua- tario pagará al mutuante un interés superior al legal, tendríamos una prueba directa; si por el contrario fuera una convención simulada, una venta fingida ó cualquier otra astucia, tendríamos una prueba indirecta. La prueba de indicios se in- troduce en todo momento en la apreciación de los 1 ',. ; ■i. - 304 - medios de certeza. Según se ha visto, se presenta en el uso externo del documento; como se ve, pre- séntase en el interno real; y como se verá inme- diatamente, ocurre lo mismo en el interno testimo- nial. Ruego al lector que no tome á mal esta esco- lástica nomenclatura, de que gustosos prescindi- ríamos si tuviéramos otro modo de expresar con igual precisión el pensamiento. Siempre que la circunstancia de hecho contenida en un docu- mento no es aquella á que el juicio se refiere, pero es tal que la indita por una natural indiferencia, se tiene el indicio documental; el cual, además, como toda otra combinación análoga, puede ser 6 necesario ó contingente. Es, pues, razonable y claro que para que se pue- da valuar la significación interna de un documen- to, se requiera que éste resulte externamente pro- Dado como auténtico; de otro modo no tiene valor alguno. Pero acerca de esto se dijo ya lo suficien- te, que no hay para qué repetir; baste sentar que se parte siempre del supuesto de su autenticidad. Admitida ésta, un documento prueba por su con- tenido, en la medida misma en que por sí solo, ó con el apoyo de otros medios probatorios, resul- te necesariamente indicado el objeto que se trata de probar. Pero debe advertirse que, como todas las pruebas reales, ésta puede ser también arti- ficiosamente creada ó adulterada, duda que es pre- ciso desvanecer, llegado el caso, con presunciones ó con pruebas. Hora es ya de hablar de la prueba interna per- sonal por documentos, ó bien del testimonio escri- to, directo ó indirecto, explícito ó implícito, ex- preso ó presunto. No es posible imaginar un título probatorio en lo criminal, sin que él mismo con- tenga bien sea las circunstancias que han de de- mostrarse, ó bien las relaciones de las mismas; y en esta segunda conjetura es cuando constituye un testimonio (dicho de una persona relativo á una cosa) recogido fuera del juicio merced á la escri- tura. Que el título sea preconstituido ó casual (para usar las palabras de Bentham), no importa; lo cierto es que contiene una deposición que no se ha verificado ante el Juez, que no es, por tanto, inmediata, ni está revestida de aquellas solemni- dades y garantías propias de lo judicial, por lo que no es válida como prueba directa testimonial, aun cuando valga en concepto de indicio. Pudiera alegarse, sin embargo, contra lo expues- to, el uso general en virtud del cual se acepta ía prueba plena y directa de los títulos públicos; pero esto requiere una aclaración. Cuando decimos que un documento oficial prueba, sin más, la circuns- tancia á que se refiere, enunciamos una máxima que entraña dos distintas, pues ó bien se alude á la prueba externa, ó bien se alude á la interna. 20 - 306 - Refiriéndose á la externa, ¿qué quiere decir la prueba plena del documento público sino que se presume auténtico ó sea adornado de los requisi- tos extrínsecos del legalidad? Corresponde esto á la verdadera noción de los documentos. Pero en cambio, al hablar de la prueba plena interna, cuando se dice: tal circunstancia es cierta, porque lo testifica así un documento ofic al. .. , aun cuan- do esto parezca derivarse de la prueba escrita, y así se conceptúa en la práctica, no se deriva en modo alguno No se debe tener por verídica una relac’ón porque esté escrita en forma pública, sino porque procede de una autoridad pública. El es- crito es fidedigno, no por ser auténtico, sino por ser el dicho autorizdido. La autenticidad del do- cumento certifica que existe semejante relación; pero lo autorizdído de la referencia es lo que cer- tifica la cosa relatada. No hace falta un estudio especial para ver que la escritura, en una declara- ción de oficio, no es más que un artificio empleado con el propó«;ito de perpetuarla y de transmitirla. Así, pues, el valor probatorio interno de un docu- mento público, no es más que el valor de un pú- blico testimonio; de un testimonio privilegiado, en cuanto que, aunque sea extrajudicial, se presume irrefragable, perfecto, legítimo. Pero este punto de vista ya lo hemos estudiado con relación á la prueba testifical. Baste aquí notar que, en virtud 307 - de la presunción de veracidad que adorna á las referencias oficiales, éstas valen como directos y perfectos testimonios, en cuanto su objeto es de la competencia del magistrado que refiere, y en cuanto la presunción no se desvanezca en razón de influjo de pruebas, aunque sean imperfectas, de la inidoneidad moral, intelectual ó física del mis* mo (XXII). Mas fuera 'de este privilegio de las deposiciones oficiales (Inherente, por lo demás, no al documen- to, sino á la relación), cualquier revelación conte- nida en un documento es una verdadera deposi- ción de que el escrito viene á ser depositario, y, si así puede decirse, el testigo mismo de un modo mediato inanimado. Síguese de aquí que la prue- ba de una circunstancia relatada en un documento es de índole indiciaría, y se resuelve en aquellos indicios que surgen de las manifestaciones extra- judiciales del imputado ó de los terceros, ante- riores ó posteriores al hecho del proceso (XVII- XVIII). No es, pues, preciso repetir lo ya dicho, toda vez que no cambian la naturaleza ó esencia de ello por tratarse de escritos, y que continúan siendo los mismos los indicios. Supongamos que hay en un proceso una hoja, en la cual uño ame- naza á otro con una venganza, un libro en que otro anota una suma recibida, una carta en que un tercero pide perdón al ofendido de una injuria, una relación de un cuarto que narra un suceso de que fué espectador.,.: fácil es comprender que hay en todo eso una porción de medios de pruebas conjeturales. El cálculo es, sin embargo, difícil, y no pocas veces la mente tiene que rendirse y dar- se por vencida, sin saber que inducción deberá ser la preferible. Es necesario, en primer término, comprobar la autenticidad del documento, y luego la perfección probatoria del indicio de las revela- ciones en aquél contenidas, tomando en cuenta sus diferentes circunstancias. La mayoría de las veces la revelación no es completa, y explicada, entraña una indicación, un argumento de los cua- les á la vez se induce... siendo así necesarias nue- vas inferencias, nuevas conjeturas, nuevos peli- gros de perderse en los laberintos de la lógica. Ti- cio, presunto asesino de Cayo, escribe en un papel á Me vio: ¡ahora duerme! ¿Quién duerme? ¿Y con qué sueño? ¿Es acaso con el sueño de los muertos?.. . El juez se recoge en sí mismo y piensa y arguye: quiere probar que en aquel dicho hay hecha una confesión, que ésta fué seria, formal, completa, veraz, que el confesante mismo no se engañó ni pretende engañar. No aludió sino á Cayo, y 4 su sueño eterno por él producido. Escribe sueño, y sabe lo que esto indica... He aquí las cosas que han de probarse con los medios adecuados, con presunciones, con pruebas, toda vez que hace fal- - 309 - ta enlazar necesariamente, las enigmáticas pala- bras del escrito, con el delito abominable que se investiga. XXXVII De las pruebas imperfectas. El uso ha consagrado esta denominación con- tradictoria de pruebas imperfectas, á pesar de que la idea de lo probado y la de imperfección se ex- cluyen y repelen; pero como el uso es quien re- gula el lenguaje, aun cuando éste resulte á menu- do impropio, es necesario aceptarlo y acatarlo. Ahora bien, cuando un medio ú objeto probatorio, tomado singularmente, no es suficiente para pro- ducir la certeza, aunque pueda serlo unido á otro, ilámase prueba imperfecta en consideración pre- cisamente á su valor virtual, realizable en cuanto concurran determinadas circunstancias. No debe- mos, sin embargo, prescindir de referirnos á un modo de comprender la prueba imperfecta por parte de la jurisprudencia distinto de aquel que aquí se verá adoptado. Las gentes del foro repu- tan tales á aquellas que prueban (aunque sea per- fectamente) algunas, pero no todas las circunstan- cias del delito; esto es, aquellas que llaman serni- plenas. De modo, que la imperfección, lejos de consistir en la falta de certeza, indica, bien sea el - 310 defecto de no comprender todas las circunstanciaí; veriücables, ó bien el de no tener todos los requi- sitos accesorios por las leyes prescritos. Partiendo del supuesto según el cual el campo histórico de un juicio criminal, más bien que un delito, es una reunión de circunstancias diversas morales y ma- teriales, más ó menos relacionadas, ó aunque sea contrarias al mismo, ya se hizo notar, cuán impo- sible es con una sola prueba (por ejemplo, un tes- timonio ó un documento) demostrar todos los he- chos á que una sentencia se refiere. Ahora bien, si prueba imperfecta en el sentido práctico es aquella que no demuestra todos estos hechos, sino sólo algunos, todo juicio criminal tendrá por nece- sidad que fundarse en pruebas imperfectas. Por el contrario, considerados los indicados hechos particularmente, cada uno de ellos puede ser de- mostrado con una sola prueba, la cual, si con re- lación á todos es imperfecta (pues no basta para demostrarlos todos íntegramente), con relación á uno ó á varios de ellos es perfecta (es decir, bastante). Ahora bien, admitido que no puede dar- se una prueba de tal naturaleza que demuestre íntegramente el conjunto de hechos juzgables; ad- mitido que una prueba perfecta en el sentido de los doctores y de los curiales no existe, parece que se debía rechazar este nombre como impropio, á menos de considerarlo y tomarlo en un sentido - 311 - más preciso. Realmente, la perfección no está, pues^ en la comprensión de todos les hechos, sino más bien en la plena demostración de aquellos á que se refiere. En una sentencia no se puede hablar de una sola prueba, á no entender por ésta una prueba compleja, resultante de todas las pruebas particulares, directas ó indirectas, personales ó reales, internas ó externas, simples ó compuestas. Esta última distinción nos lleva á la considera- ción de una particular prueba perfecta, resultante á su vez de varios medios ó circunstancias ó par- tes de prueba, ó como quiera decirse. Y henos aquí, casi sin pensarlo, frente al verdadero y ló- gico concepto de la prueba imperfecta. Es esta aquella parte de prueba que unida á otras partes semejantes compone una prueba perfecta, y sien- do así no vale para todos los hechos, sino para uno ó varios de los que la sentencia comprende. Las pruebas imperfectas, además, que pueden llamarse también (según la antigua jurispruden- cia) incompletas ó semiplenas, tanto internas como externas, son aquellas que aducen de algún modo un hecho, pero sin presentarlo como cierto. Por lo que en materia criminal importa tenerlas como pruebas, que si no solas, condicionadas entre sí pueden alcanzar la perfección y el valor de la prueba. - 312 - Antes de proceder á la apreciación de las mis- mas merced á su coincidencia, conviene conocer sus varias especies, esto es, indicar de cuántos y cuáles modos puede ocurrir que una circunstan- cia señale un hecho que quiere probarse, sin que por ello lo demuestre perfectamente. Las especies de que se trata son las que siguen: I. Pruebas externas que no reúnen todos los re- quisitos necesarios para que sean plenas (testigos de escasa memoria, sospechosos por cualquier afecto). II. Pruebas mediatas, ó sea no originales (tes- tigos de oídas, declaraciones escritas, copias). III. Pruebas ilegitimas (testimonios forzados, extrajudiciales, ó bien producidos ante un Tribu- nal civil ó ante uno penal incompetente). IV. Pruebas de probabilidad directas (afirma- ciones no firmes de los testigos, dudas, sospechas, juicios probables de peritos). V. Pruebas de probabilidad indirectas (indicios aislados, contingentes). Examinando ahora especialmente cada una de estas cinco clases, hablaré en primer lugar de la prueba imperfecta externa propiamente dicha. Su- pongamos el testimonio de una persona cualquie- ra que no tiene un defecto que la inhabilite, como le pasaría á un ciego respecto de cosas visibles, - 313 - pero que sin embargo adolece de alguno de aque- llos defectos que^ sin inhabilitar, implican cier- ta presunción de inveracidad, como pasaría, por ejemplo, con un miope, un desmemoriado, un co- rreo, un parcial ó apasionado por motivos, bien sea de intereses, bien de afecto, etc., y en ge- neral con un sospechoso. Si existen circunstancias que disipen la sospecha, si verbigracia las causas que impelen á admitir la falsedad del testimonio (vínculo de la sangre, correidad) se encuentran vencidas por las que impulsan en sentido contra- rio (probidad notoria, desinterés manifiesto), la presunción se desvanece y la prueba resultante del referido testimonio queda saneada y se con- vierte en una prueba idónea y perfecta. Pero en cambio, si no constan circunstancias que disipen la sospecha, el testimonio será tal que aun cuando despierte en el ánimo del juez cierta inclinación á admitirle como probable, no puede nunca provo- car la certeza. Sin duda podría preguntarse: pero {es que con un concurso de semejantes probabi- lidades no sería dable hacer surgir la certeza? Ciertamente; cuando se ofrece un testimonio de- í-cctuoso puede muy bien suplirse el defecto con otro que no carezca de los requisitos adecuados j con otro medio probatorio. Casia, un tanto des- variada, afirma haber sufrido una afrenta de Ti- cio; si Me vio, el cómplice, lo afirma también, ten- - 314 - dremos el defecto mental de la primera compen^ sado con la inteligencia del segundo, y la falta de probidad de éste con más sus ocultas miras, neutralizadas con la probidad y el desinterés de aquélla. La práctica no está de acuerdo; pero por mi parte no encuentro absurda en teoría esta com- pensación. Antes bien, encuentro que la pondera- ción entre los medios de cerciorarse, se efectuará de ese modo, en virtud de mutuos auxilios y exci- siones. Que puede haber razones de conveniencia política que aconsejen prescindir de ese procedi- miento, es una cuestión muy diferente; la lógica no rechaza, ni repugna, que un testimonio que se presuma sospechoso, se haga válido una vez eli- minada, de cualquier modo que sea, la causa de la sospecha. ¡Qué más!... En la misma coincidencia de dos ó más testimonios imperfectos, aunque por distinto motivo, se puede tener tal eliminación, compensándose la imperfección parcial del uno, con la perfección parcial del otro, ya que, al fin, un testimonio sospechoso (no inidóneo ó inhábil en absoluto) tiene de peculiar y propio el ser parcial- mente perfecto y parcialmente imperfecto. Según las exigencias de la lógica, es, pues, admisible una certeza (téngase siempre en cuenta: de un hecho particular, no de un crimen) resultante del concur- so de dos pruebas imperfectas, aim cuando la ju- - 315 - risprudencia pr«i etica no la reconozca. Verdad es que por otro lado conviene notar que, mientras ésta admite á veces como idónea la depDsición con ciertos requisitos de los correos, aquélla no la ad- mite sino como sospechosa, sea cual fuere su nú- mero. Y esto porque aunque sean mil los testimo- nios sólo valen como uno y continúan siendo im- perfectos si todos tienen un mismo defecto pues no cabe en tales circunstancias compensación mu- tua de ningún género. «Realmente, dice Pagano, si de la unión de varios indicios débiles por medio de su acumulación y en virtud de su gran número puede obtenerse la perfecta demostración moral, sin embargo, es menester que los tales indicios sean distintos y no el mismo indicio varias veces repetido; en este caso último, por mucho que el in- dicio se repita, como la unidad multiplicada por sí misma no produce más que la unidad, el resultado probatorio no podrá cambiar nunca. Ahora bien: el indicio de los llamados de varios socios es un mismo indicio varias veces repetido.» Aun cuan- do una turba de correos afirme que una persona ha delinquido, la sospecha queda siempre en pie, ya que la infamia, la pena y sobre todo un interés cualquiera, un propósito dado de impunidad ó de venganza, alcanza á todos y á cada uno en parti- cular. Por tanto, pues, para que el defecto de un testimonio cese, es preciso otro testimonio que, - 316 - aunque tenga su defecto, éste no sea semejante al del primero. Si para probar una circunstancia bas- ta un solo testimonio idóneo, aun cuando el testi- monio ofrecido tenga un defecto, si este defecto se suple con el requisito positivo de otro testimonio diferente, el primero resultará apoyado por el se- gundo, al modo como un indicio puede ser apoyado por otro indicio, alcanzando así mayor valor. En cambio, cuando el apoyo del testimonio defectuoso provenga, no de otro testimonio, sino de varias cir- cunstancias reales (como en el caso de que un pe- nado diera cuenta de haber sufrido ciertas violen- cias y hubiera huella de las mismas, ó un ciego confesare haber dado muerte á quien yace en el suelo exánime), se logrará ya la perfección com- pleta de la prueba. Cuando en el proceso existan pruebas imperfectas y no puedan completarse con otras, entonces no tienen valor; pues sólo puede te- nerse por cierta una circunstancia, desde el mo- mento en que conste en virtud de una prueba per- fecta, simple ó compuesta. Las tres especies que siguen de imperfección refiérense también á la prueba externa, y surgen de la falta de requisitos especiales; así, la segunda proviene de la falta de originalidad en el medio probatorio aducido; la tercera, de la libertad, ju- risdicción ó competencia; la cuarta, de la falta de precisión, determinación y afirmación. - 317 Comenzando por la segunda especie, que puede afectar tanto á la prueba real como á la personal, se ve que la prueba, mediata bajo un cierto as- pecto, es inmediata respecto de la circunstancia á que verdaderamente se refiere, y como tal per- fecta. DalSa la perfección externa, es de hecho cierto que la copia (que es prueba mediata real), si no certifica la circunstancia considerada en el do- cumento original, prueba sin embargo este docu- mento mismo; como es un hecho también que el testimonio auricular, si no prueba la circunstancia que directamente se considera, prueba sin embar- go la existencia de lo que considera de un modo inmediato, lo que ha oído. Así, pues, las pruebas mediatas, en cuanto se refieren á la inmediata, son perfectas, si bien mientras se refieren á la circuns- tancia á que estas últimas aluden son imperfectas; y cuando se posean semejantes pruebas, debe el juez razonar de un modo análogo á este: está ave- riguado que hay un documento original ó una de- posición judicial; sólo resta apreciar el valor de es- tas circunstancias probatorias, inducir qué signifi- cado tienen y acudir, en suma, á la prueba de in- dicios. Precisamente por esto he enumerado en particular las deposiciones extrajudiciales entre los indicios (XVIII), siendo de este modo como puede resolverse la cuestión á ellas referente. La argumentación indiciarla puede por vía de ejem- - 318 pío formularse de este modo: de la existencia de una declaración extrajudicial, ¿qué inducción cabe hacer? Convendría en ese caso examinar las condi- ciones de aquél que la presta, de aquél que la re- cibe, así como el modo, el tiempo, el lugar, el por qué y las circunstancias accidentales; en suma, el objeto de esta prueba inmediata, que ya no lo es respecto del juez, que ya no es una prueba perso- nal, externa, directa y perfecta para él, sino inter- na é indirecta, y que sin embargo (como cualquier otro indicio), una vez determinadas ciertas cir- cunstancias y el nexo necesario entre ellas, puede ser igual á una perfecta. Pero se me puede pre- guntar: ¿cuál es en general el valor de un testimo- nio de oídas?— Tiene un valor de indicio vehemen- tísimo contingente, el cual puede elevarse al grado de necesario, cuando los requisitos que hacen per- fecto el testimonio visual, se comprueben por otros medios en el auricular. De hecho, ¿por qué razón el testimonio inmediato judicial tiene un pleno va- lor si no es porque, habiéndose verificado ante el juez mismo, éste lo comprueba directamente, cons- tándole así que es tal y como debe ser, esto es, ex- plícito, particularizado, completo, libre, idóneo en suma, condiciones éstas que el testimonio mediato no puede presentar ó presenta inadecuadamente? Añádanse, sin embargo, otras pruebas y presun- ciones merced á las cuales se evidencie que el tes- - 319 timonio extra judicial reúne todos los requisitos del judicial, y que el que lo ha prestado no se equivocó ni quería engañar..., y entonces surgirá necesaria- mente una prueba perfecta. Es fácil, por lo demás, apreciar y estimar las pruebas personales ilegítimas en estricto sentido, por ser extra judiciales, ó incompetentes, ú obteni- das en virtud de engaño, de amenazas ó violencias. En tal caso es necesario subsanar el defecto mer- ced al concurso de otras pruebas, que determinan la formación de una prueba compuesta, interna ó externa. Ocurre á veces que confesantes, testigos y peri- tos deponen dudosa y vagamente; indican, verbi- gracia, en forma de suposición un hecho que, sin embargo, no se deciden á afirmar. Casia, que que- ría confesar sinceramente su delito, no sabe decir si el niño por ella arrojado al agua estaba vivo ó muerto; pero más bien se inclina á creer que esta- ba muerto... Ticio robó varias veces á Sempronio; pero ignora él mismo el momento y la suma... A algunos testigos les parece haber reconocido á la luz de la luna á Julio como matador de Manlio; pero no pueden afirmarlo con seguridad... Otros vieron á Publio y á Lucio pelearse, y creen que el instigador fué Lucio; pero no se atreven á asegu- rar que la cosa no haya pasado de otro modo... Los peritos suponen que la herida hecha á Tito le - 320 - había producido la muerte; pero sin afirmarlo re- sueltamente... Otros peritos opinan que el docu- mento está escrito por Tulio, pero no lo asegu- ran... Ahora bien, estas suposiciones, estos pare- ceres que admiten la posibilidad de lo contrario, estas deposiciones á medias, estas afirmaciones inciertas, ¿qué valor probatorio tienen?— No te- niendo en sí mismas la cualidad de ciertas, no pueden, naturalmente, despertar la certeza en el juez; para que se consoliden, saliendo del campo de la probabilidad, es preciso que otros medios de mayor fuerza vengan en su apoyo y hagan surgir la certeza; aquí también se puede conseguir una prueba compuesta mediante la aseveración de he- chos que justifique sus lados débiles. Contestando á los precitados ejemplos, si el feto de Casia no ofrecía caracteres de vitalidad; si los hurtos de Ticio pueden determinarse de un modo aproxima- do por otros caminos; si Julio era enemigo de la víctima y confesó extrajudicialmente la muerte; si Lucio era el más violento y tenía algo que vengar; si Tito murió inmediatamente después de herido y no había causas morbosas y graves preexistentes; si el estilo del documento es el mismo de Tulio y éste lo poseía, etc., etc., tendríase el suplemento necesario, el remedio del defecto, mediante el re- fuerzo exigido para vencer las oscilaciones de las deposiciones aducidas. - 321 - En suma, tanto en estas pruebas como en las precedentes de las diferentes clases de imperfec- tas, vese al fin y al cabo que son, por decirlo así, indicios externos, y que la prueba compuesta re- sultante de los mismos, equivale á la prueba con- jetural resultante de los internos, por lo que se deben aplicar las mismas leyes. Acerca de la prueba imperfecta indiciaría (quinta especie), no son precisas ulteriores aclaraciones; basta, en ri- gor, recordar cuanto se ha dicho acerca de la prueba de indicios en general (XII, XV); sabido es que un indicio contingente no vale, si no es en un concurso, del cual surja un indicio complejo nece- sario. XXXVIII Del cálculo probatorio. Enumeradas ya todas las especies de pruebas, es natural hablar del uso y del cálculo que debe hacerse cuando se presentan; pero ante todo séame permitida una advertencia. No se puede pronun- ciar un juicio exacto y recto sino después que se posean todos los elementos sobre los cuales ha de fundarse. El juicio (ó sentencia) criminal presupo-^ ne, pues, que se han recogido todos los materiales que su justicia exige. La argumentación no puede ser justa á no ser por accidente cuando no se tie- 21 ~ 322 nen todos los extremos que lo justifican. Si en un proceso hay un testigo que afirma y otro que nie- ga, y no se admite más que el primero, y también si hay un testigo que conoce el hecho con la cir- cunstancia que excluye ó atenúa la imputabilidad y sólo se recoge la narración del hecho, sin la cir- cunstancia, es probabilísimo y casi seguro que la sentencia será injusta. Hay una prueba perfecta personal contra un individuo por homicidio; pero si la supuesta víctima vive y anda, y si en nada se ha resentido su existencia, si aquél fuese conde- nado, será condenado un inocente. De este modo, el juicio es justo con relación á los datos presenta- dos y recogidos; pero no lo es absolutamente, esto es, con relación á los datos posibles. No se debe decir, pues, que para la adquisición de la certi- dumbre se exige (por ejemplo), además de la con- fesión y del testimonio, el cuerpo del delito pedido por los prácticos. No, se puede prescindir de éste cuando aquéllos son perfectos y siempre con rela- ción á hechos referidos ó referibles. Mas es, sin embargo, cierto que en la instrucción del proceso, en que se tiene que tratar tanto de lo que prueba la inocencia como de lo que prueba la criminali- dad, debe investigarse dicho cuerpo del delito. Y, en todo caso, si no constase, y su existencia fuese necesariamente inherente á la existencia del hecho depuesto (como cuando en un estupro reciente no - 323 - hubiese huellas, ó en una herida también reciente no hubiese herida); una vez averiguado que una circunstancia real negativa contrariaba de tal mo- do la afirmación testimonial, ésta perdería su va- lor. Ahora bien, resumiendo estas indicaciones, advertiremos que,' cuando el magistrado se ciñe al juicio penal, debe procurarse todas las pruebas humanamente obtenibles, ya de cargo, ya de des- cargo; de otro modo no cabe hablar ni de recto cálculo ni de sentencia justa. Realmente es este un paso peligroso. Cuando se llega á la sentencia, claro es, se presupone la completa comprobación de todas las circunstancias afirmativas y negati- vas, principales y accesorias; pero ¿quién puede asegurar que no falte algo? No debe olvidarse nunca lo frágil de los medios con los cuales busca- mos y vemos la verdad; ¡siempre presunciones y presunciones... sin contar con la excepciones de hecho que respecto de las tales presunciones ocu- rren constantemente! En el procedimiento crimi- nal, más aún que las arbitrariedades, deben pre- venirse las omisiones. Aquéllas, por su índole po- sitiva, pueden reconocerse fácilmente, mientras que éstas, dada su índole negativa, no siempre es fácil reconocerlas . Supongamos un testigo : lo creemos intachable porque así lo declaran y ga- rantizan todas las apariencias. Pero si no se ha in- vestigado las circunstancias de su vida, sus afee- - 324 - tos, si no se ha puesto de manifiesto en la instruc- ción su amor ó su odio, su interés y demás datos que podían hacer de él un testigo inhábil, ¿qué de extraño tiene que nos engañe? En un proceso no se puede admitir una circuns- tancia, ya sea moral, ya sea material, sin que esté probada ó se presuma; pudiendo decirse que en este punto es al juez á quien corresponde el deber y el peso de la prueba, no siendo sino una manera impropia de hablar, tomada del derecho civil, aquello de que sólo compete tal deber al acusado ó al acusador. «La obligación de la prueba incumbe á quien afirma una cosa»; máxima es ésta, sin duda, tan vieja como justa. Nadie puede tener la pretensión de ser creído bajo su palabra; de donde nace la obligación de probar el dicho y esto tante- en los negocios comunes de la vida como en las materias criminales. Pero al tratar aquí de las pruebas se han de comprender entre ellas las pre- sunciones en su calidad de pruebas supuestas, esto es, admitidas tácitamente por asentimiento común. Ahora bien, á la copiada máxima de la obligación de probar del que afirma hay que añadir la pre- sunción de inocencia, merced á la cual nadie tiene obligación de probarla cuando resulte gratuita- mente negada, aunque sí debe hacerlo cuando se contradice en virtud de delincuencia probada; he aquí un ejemplo: Mevio es llevado ante el tribunal — 325 — por latrocinio, — ¡Si soy inocentel exclama.— No, añade el acusador: Ticio y Cayo te vieron robar á Sempronio; la policía te ha visto correr, te seguía é iban al alcance y te cogieron la bolsa del ro- bado... He ahí realmente probado el latrocinio ó sea la delincuencia de Me vio; en su virtud, si lo negase, está obligado á probar á su vez su inocencia, que ya no es posible presumir; ó lo que es igual, está obligado á contraprobar el robo afirmado. Pero se dirá acaso: ¿cómo admitir esta contraprueba? Si una cosa probada quiere decir que es cierta y á pesar de ello se admite que cabe contraprobarla, parece como que se cree posible que una cosa pue- de ser y no ser al mismo tiempo. Mas debe recor- darse que las pruebas jurídicas son pruebas que pudiéramos llamar aparentes y condicionales, que subsisten y valen mientras otras pruebas no las desmientan ó anulen. En el caso expuesto se tiene la prueba del latrocinio de Mevio; pero no es im- posible que tal prueba sea falsa, y que por tanto, *' no sea prueba en el propio sentido lógico. Mevio puede, en verdad, responder por ejemplo: ni son verdaderos el testimonio de Ticio, ni el de Cayo, ni el de la policía; están engañados ó mienten; por- qi-*e yo, Mevio, durante el supuesto robo me encon- traba á cien millas de distancia, según puedo ase- verar con mil testigos si es preciso. En cuyo caso. - 326 - si esta contraprueba alcanza buen éxito, la prueba anterior se anula y la presunción de inocencia vuelve á prevalecer. Pero supongamos que antes de la primera negativa de Me vio, el acusador del latrocinio no hubiera podido aducir ningún testi- monio ó sólo un testimonio insuficiente; aun cuan- do el acusado haya acudido á una contraprueba, podía bastarle la presunción de su inocencia. Por- que, resumiendo, cabe afirmar que quien quiera que como acusado ó acusador afirme una cosa, dehe ofrecer, ó la prueba, ó su equivalente: la pre- sunción; si bien este débito es en cierto modo lógico y no legal. Por lo demás, no es necesario añadir que entre una presunción y una prueba perfecta ésta es la que prevalece . Esto nos lleva á tratar ahora del conflicto entre las pruebas y las presunciones. Si las pruebas fue- sen absolutamente perfectas (cual es posible ima- ginar en abstracto; pero no es posible definir y señalar en concreto), un conflicto, una oposición, una contradicción entre ellas sería absurdo; pues de otro modo resultaría que una cosa sería verda- dera y falsa al mismo tiempo. Mas dígase lo que se quiera de este vocablo capcioso , el uso admite y reconoce entre las pruebas algunas que denomina perfectas y otras que no estima tales, aun cuando las perfectas (en concreto) se tomen siempre en un sentido relativo ó formal: son perfectas en cuanto tienen aquellos requisitos que la jurisprudencia ó las leyes exigen. Entre las mismas pruebas perfectas así entendi- das, puede presentarse una contraposición, de modo que unas resulten rechazadas por las otras. Ahora bien; ¿cómo regular semejante conflicto?— ¿Es fácil encontrar una guía segura siguiendo la norma seguida en otros asuntos? Las pruebas supe- riores vencen á las inferiores. Con semejante cri- terio, supuesta la indicación de todas las posibles combinaciones, resultan las decisiones especiales siguientes: I. Si el conflicto fuese entre pruebas perfectas personales, se anulan. n. Si fuese entre pruebas perfectas personales y reales, prevalecen las segundas. III. Si el conflicto se presentase entre pruebas imperfectas ó entre perfectas é imperfectas, se neutralizan. Las pruebas no deben considerarse aisladamen- te, sino unidas, teniendo en cuenta que siempre que una prueba resulte contradicha por otra (ó simplemente perjudicada) cesa de demostrar. Dos testigos (en el sentido práctico) idóneos declaran haber presenciado un delito cometido por un acu sado. Si esta prueba se tomase separada de los - 328 - demás datos del proceso, sería suficiente para producir la certeza; certeza, sin embargo, enga- ñosa, si otros dos testigos, también idóneos, afir- man que el imputado no ha cometido el delito. Así, pues, es preciso tomar toda prueba conjunta- mente con las demás, aceptando aquellas que en- tre sí concuerdan, ó á lo menos las que no se con- traponen. En el caso indicado tenemos dos testi- monios dobles de igual valor, pero contrarios: por tanto, se anulan; ni la delincuencia ni la inocencia resultan de ellos, quedando en pie esta última en virtud de la presunción que favorece á todo hom- bre. Cuando se consideran varios testimonios no se debe confundir la diversidad contradictoria con la diver sificat iva y acumulativa En la prime- ra surge un verdadero confiicto (uno de los testi- monios tiene que ser necesariamente falso); en la segunda, por referirse á circunstancias accesorias, es posible una conciliación; en la tercera, en lugar de un confiicto, lo que hay es un concurso proba- torio. Las pruebas personales, no sólo deben concor- dar con las demás pruebas, sino también con una especie de presunción indeclinable é invencible, esto es, con la verosimilitud ó la notoriedad en alto grado. Supongamos que tenemos algunas de las llairiadas pruebas perfectas en confiicto con la ve- rosimilitud; de una de ellas (por ejemplo), resulta - 329 — que una mujer tuvo en un parto treinta hijos bue- nos y sanos. No tenemos contrapruebas; pero en cambio hay un equivalente poderosísimo de éstas, la improbabilidad en alto grado, casi una imposi- bilidad, que en lucha con aquellas pruebas, les pri- va de todo su valer. Mas y ¿quién asevera y testi- fica la inverosimilitud?— La (no la es- pecial de que hablaban los antiguos criminalistas, sino la común y corriente, la que resulta del públi- co patrimonio de datos y de hechos), por donde vie- nen á ser una misma cosa el lado intrínseco y el lado extrínseco de esa potente presunción. Pero de este punto ya se ha hablado antes (VI). En el caso de un conflicto de las pruebas con las presunciones, aquéllas, sin ser perfectas, no las pueden anular. Si, en fin, ocurre un conflicto de presunciones, sin la base que prestan las pruebas, se anulan entre sí, ó bien persiste la presunción cardinal, cual es la de que no hay delito ni dolo. Precisamente á causa de esta presunción no vale la prueba imperfecta, considerándose ésta como no existente por carecer de valor para anular aquélla. 330 - XXXIX De la prueba intencional. Antes de hablar del juicio definitivo ó sentencia, y á fin de precisar su campo histórico, ó bien aquel conjunto de hechos sobre que tiene que recaer, es preciso examinar la parte interna y moral del de- lito, ya que, como queda dicho (XXXVIII), todas las circunstancias del mismo deben ser tenidas en cuenta y comprobadas. Todo delito consta de dos elementos esenciales: el propósito y el acto; no puede, pues, estimarse aquél demostrado sin la mutua comprobación de éstos. No basta la prueba de la material ejecución del delito, sino que es pre- ciso la de la intención. Claro aparece, pues, el error de aquellos que conceptúan demostrado un delito en cuanto consta su elemento material y ex- terno. Toda acción está determinada por una volición; pero no toda volición es imputable, y aun cuando lo sea, no lo es siempre en igual grado; de ahí na- cen las circunstancias eximentes, agravantes y atenuantes de la imputabilidad. Un acto de la vo- luntad que, exteriorizado por la obra, da origen á lo que constituye la parte material del delito, sólo es imputable cuando es libre; siendo más ó menos imputable según que es más ó menos libre. - 331 - Ni aun objetivamente (es necesario persuadirse) existe un delito cuando al lado del efecto no hay el afecto criminal. Consta la muerte de un hombre. No por esto consta la delincuencia objetiva, no por ello hay el homicidio doloso. Para que haya este crimen es preciso, no sólo tal acción externa, la muerte, sino también una intención criminosa, sin la cual el hecho pudo ser fruto del acaso, de la desgracia ó bien muerte por descuido, por imprudencia. Esto no obstante, las prácticas criminales, cie- gas y precipitadas tantas veces, cuando no resulta desde luego, no suelen cuidarse de esta prueba, que llamaré intencional— ^ox referirse á la com- probación del elemento interno moral del crimen, la intención—. Inmediatamente que se tiene la prueba de cómo se produjo el delito, se le concep- túa demostrado, olvidando que con eso no se tiene probado el delito, sino sólo uno de sus elementos. Ticio quita á otro el reloj.— ¡Es un ratero, un la- drón!— ¿Despacio! ¡despacio! — ¿No pudo haber creí- do Ticio que el reloj era suyo? ¿No pudo tomarle para resarcirse de cualquier deuda? O bien, ¿no pudo hacerlo con intención de restituirlo, ó por broma? Para afirmar que Ticio lo ha robado es preciso rechazar todas estas posibilidades y las demás análogas, sea mediante presunciones ó me- diante pruebas contrarias. La comprobación de la intención es necesaria. - 332 — no sólo para determinar si y cuál delincuencia ha habido en un hecho realizado, sino también res- pecto del no realizado, esto es, respecto de la ten- tativa. Cayo se introduce de noche en una casa por una brecha abierta por él. ¿Qué va á hacer? Va á robar; dirá un juez que en todas partes ve ladro- nes. Sin embargo, bien puede haberse introducido por otros motivos; por ejemplo, para ejercer deter- minadas violencias con fines sexuales ó por moti- vos inocentes, por broma ó realizando un lance amoroso; y como todo esto y mucho más es vero- símil, de ahí la necesidad de averiguar el verda- dero fin. Pero dado que sea conocido éste y que sea precisamente el robo, ¿de qué especie y en qué grado le será imputable? ¿intentaba un robo sin importancia ó un robo con violencia en las perso- nas, de qué cosas y de qué suma? Y en el supuesto de que hubiese logrado abrir un armario, ¿se hu- biera apoderado de todas ó de alguna de las mone- das que allí había? Todo esto debe hacerse constar por pruebas directas ó indirectas, lo cual es, sin duda, difícil; por lo que será necesario su- plirlas con presunciones. La prueba intencional debe, según lo expuesto, resolver las siguientes cuestiones: I. Si el acto de la voluntad determinante de la acción fué libre ó no. - 333 — II. Si en caso de ser libre lo fué perfecta ó im- perfectamente. III. Si se realizó de improviso ó con premedita- ción. IV. Si fué con conocimiento ó no de sus conse- cuencias. V. Si, en el supuesto del conocimiento de las consecuencias, se perseguía alguna. VI. Si fué por necesidad ó por elección. Sólo examinando todos estos estados psicológi- cos, todos estos grados de la voluntad, en que pue- de encontrarse el ánimo del autor de un hecho, que puede ser delito, y sólo consignando ó com- probando alguno, se podrá decidir con relación al mismo, si hubo imputabilidad, y de qué clase, en el agente y en la acción. Y digo en la acción, porque ésta en sí misma sólo es imputable y cri- minosa, en cuanto en ella concurre la libre vo- luntad. Sería inútil esperar la comprobación de todos estos estados del ánimo con las pruebas directas; pero dígase lo que se quiera, deben venir en auxilio las indirectas y las presunciones. Dado esto, claro resulta cuán mal razonan las leyes y los tratados que, bien sea para todos, bien sólo para algunos crímenes, rechazan los indicios y las presunciones, cual si con una sola ó aunque sean - 334 - con varías pruebas directas (la confesión, verbi- gracia, ó el testimonio) se pudiera certificar todo el conjunto múltiple de hechos morales y materia- les que se llama delito. Supongamos el caso más favorable: Tito confiesa por sí mismo un homicidio y lo atestiguan así personas y cosas. Pero, ¿y si está loco?... Es preciso, pues, ver de rechazar el supuesto de la locura. La mejor prueba y la úni- ca entre las directas de la intención criminosa es, sin duda, la confesión, siempre que en el f ánimo del reo no haya intención de descubrir á nadie sino á sí mismo tan sólo. Pero puede ocu rrir que, sin proponerse engañar, se engañe á sí propio; y tal posibilidad de voluntario ó de invo- luntario engaño es necesario que quede desecha- da. El auxilio de los indicios y de las presunciones se impone. Bien sé que esta admisión de las presunciones en las cosas penales suscitará protestas en algu- nos. ¿Qué puede presumirse en materia criminal sino lo que está probado? Analícense, sin embar- co, todos aquellos hechos en que el juicio criminal se desenvuelve, examínense las razones, y no siempre se tropezará con su respectiva prueba. Y es que en todo caso algunos hechos se presu- men (V). En el mismo sistema de pruebas legales; empieza el legislador al establecerlo por valerse de las presunciones, y de ellas, además, tiene que 335 servirse luego el juez para colmar los vacíos que aquéllas dejen. Realmente, ¿por qué declara el le- gislador fidedigno un testimonio adornado de los requisitos que prescribe, sino porque lo presume veraz? Y ¿por qué el juez conceptúa que un indivi- duo sabía las consecuencias de su acción, sino porque presume que todo hombre en el goce de sus facultades intelectuales debe saberlo? Pero pasemos ya á examinar las diferentes cues- tiones que el juez debe proponerse para conocer ^1 elemento intencional del delito. I. El acto volitivo, ¿fué libre ó no? Sin un impulso de la voluntad no se realiza acto alguno: ni el brazo se mueve, ni la pupila cambia... Pero la voluntad es libre sólo cuando se deter- mina sin perturbación del sentido ó de la inteli- gencia; por lo que las acciones cometidas por un loco, por un necio, por un ebrio, por un sonám- bulo... no son libres, reputándose cual si fuesen casuales. Teniendo en cuenta, pues, que á fal- ta de pruebas contrarias se presume la inocendUy siempre que ocurra un hecho que presente los caracteres exteriores del acto criminoso, se debe, en honor de la humanidad, decir: el que lo ha co- metido es un loco, un necio, estaba ebrio, es un sonámbulo : no debe de haber delito. Pero de otro lado hay también una contraria presunción - 336 de saber, de inteligencia, de sinceridad, de cono- cimiento de lo que se hace , que neutraliza la primera; por lo que, ante un hecho, no se pue- de menos de atribuirlo á la libre voluntad, de- biendo probarlo quien tal niegue. No digo que deba probarlo la defensa. Es, sin duda una ma- nera harto impropia de hablar el decir (por ejem- plo) que el acusado debe probar tal alegación, de modo que si no lo hiciese se tenga en cuenta. El acusado no tiene obligación alguna, aun cuando el juez la tenga de investigar y ponderar todos los datos posibles de inculpación y de descargo, ya que no está llamado á darse por satisfecho con una verdad formal (como en el procedimiento ci- vil), sino que ha de atender al logro de una ver- dad esencial^ para lo cual es preciso que por sí mismo alcance toda la certeza necesaria, al efecto de fundar adecuadamente su sentencia condena- toria ó absolutoria. En rigor, pues, no es necesario que en su defen- sa alegue el procesado las causas todas de su dis- culpa; pero debe presuponerse que en el acto del juicio definitivo, al sentenciar, en suma, no ha- brá omitido el magistrado ninguno de los me- dios de certeza que le era dable reunir y obte- ner tanto en pro como en contra. En su virtud, si se le ocurriese la más leve duda acerca del dis- cernimiento y propósito con que una acción se ha - 337 - realizado, debe, sin más, por propia iniciativa, buscar por todos los modos los datos y argumen- tos adecuados para disipar tal duda y reforzar su creencia. En tal caso, la prueba anula la pre- sunción, ó bien apoya la primitiva presunción de inocencia, ya que nó sería racional condenar á uno en la duda acerca de tan esencial particular. Ahora, sí, se debe tener presente que no ha de ser cosa de una duda pueril, de un vicio escéptico (pues de ese modo no habría sentencia posible), sino que ha de tratarse de una duda bien fundada en argumentos de tal naturaleza, que haga vacilar la presunción favorable á la conciencia que de sí tiene todo hombre. Una vez presentada semejante duda, la prueba de lo inconsciente del querer, ó sea la falta del li- bre arbitrio, se puede conseguir de varios modos, directos é indirectos. A veces la ofrece la misma acción: por ejemplo, en el caso de acciones gratui- tamente malvadas. Siendo de hecho absurdos los delitos gratuitos, inmediatamente que consta una acción que tiene las apariencias del delito, y por Otro lado no se encuentra ni se puede encontrar un motivo, una razón que la explique, se siente uno llevado á pensar que quien la cometió no es- taba en sus cabales. Una madre que ama sobre toda ponderación á su hijo, y un día lo mata, por- que sí, violentamente, la clasiticamos, sin más, por 22 - 338 - natural impulso, como demente. Otras veces la acción es en sí misma tan extraña, que desde lue- go revela en quien la ejecuta un estado anormal de la mente. Consta, verbigracia, que un hombre honrado y piadoso corre por la ciudad blasfeman- do contra Dios, y luego se entretiene en besar las imágenes de los santos, para pasar más tarde á blasfemar de nuevo... é inmediatamente se ocurre que tal hombre ha sido presa de un delirio, ó que está borracho. Las enfermedades, permanentes ó temporales, de la mente, que privan de la libertad de querer, tienen como jueces inmejorables los peritos médi- cos y psicólogos, á los cuales deberá acudir el juez en caso de duda. Así como hay acciones que implican una volun- tad uniforme, así las hay que la excluyen; un ebrio, por ejemplo, no puede urdir una conjura ó un frau- de habilidoso; un idiota no puede componer un li- bro criminoso, un libelo infamante, etc., etc. Las manifestaciones anteriores ó posteriores al crimen, ofrecen también la prueba del concurso de la voluntad libre en una acción cometida. Resulta esto de los actos y dichos del acusado, el cual, por ejemplo, no podría haber estado dominado por un delirio, al perpetrar un crimen que de antemano proyectara y preparara, y de cuya ejecución diera cuenta á sus cómplices. - 339 - II. El acto volitivo, ¿era perfecto 6 imperfecto? Comprobada la libertad del querer y declarada de este modo la imputabilidad, es preciso indagar los grados de aquélla para, en vista de ellos, juz- gar de los grados de ésta y sentenciar á la pena correspondiente. Es imperfecta la libertad cuando interviene una ceguedad parcial causada por pa- siones ó enfermedades, que excitan á obrar de un modo que la tranquila razón rechaza. La embria- guez, por ejemplo, ó bien priva por completo de la razón, ó la oscurece; en este segundo caso la libertad del querer ya no es perfecta. Fácil es no- tar en las personas que se hallan dominadas por la embriaguez de qué modo, sin dejar de tener conciencia de las propias acciones, se ponen, sin embargo, locuaces, excitables, licenciosas, siendo entonces fácil suscitar con ellos pendencias, y siendo fácil que en tal estado injurien, que sean violentos, libidinosos, etc., etc. Sin duda que en- tonces no pueden conceptuarse dichas personas con responsabilidad normal, y en su virtud, aque- llos delitos causados por fuertes pasiones, por exaltaciones imaginativas, por desesperación ..., ó que resulten de la ofuscación de la razón, no de- ben juzgarse sin más, considerando el hecho como la regular manifestación de las intenciones, sino que es preciso estimarlo según un criterio particu- lar. Por lo demás, la prueba de estos vicios de la libertad del querer se obtiene de igual modo que la de la absoluta falta de libertad. III. ¿Fué el acto volitivo realisacto de improvU so 6 premeditado? Analizando la intención de delinquir, se advier- te si ésta ha sido repentina ó maduramente deli- berada. Ahora bien, esta circunstancia no puede menos de modificar la imputabilidad de la acción cometida, ya que, naturalmente, atenúa la maldad del agente, el hecho de haber procedido repenti- namente, en cuanto la idea surgiera en el espíritu, mientras, por el contrario, la crueldad se agrava, desde el momento en que resulta que el agente ha preparado y pensado con anticipación su acto. En un delito cometido por Ímpetu, no puede negar se la posibilidad de que, con tiempo, hubiera aca- so surgido el arrepentimiento y el desistimiento, mientras que en el delito premeditado se revela una mayor tenacidad en el mal, la cual resiste á toda consideración, á todo temor que se la oponga. En consonancia con esto las sanciones penales cambian, por lo que el juez, para proceder en jus- ticia, debe comprobar también si la determinación de la voluntad (que se supone ya perfecta) fué sú- bita ó premeditada. En este punto la guía para formar criterio, está en la misma naturaleza del - 341 ,- delito y en las circunstancias de la acción, con más las declaraciones del reo. Y digo que la natu- Yulczu misma dsl delito^ puesto que á veces es éste de tales condiciones, que nadie puede dudar de la necesidad de un previo detenido estudio y propó- sito, cual ocurre, verbigracia, en ciertos fraudes y conciertos criminosos. IV. El acto volitivo ¿se ha verificado á sabien- das ó no de las consecuencias? Aun cuando conste la perfecta libertad del acto, no basta p¿ira que la cuestión de la criminalidad se dé por resuelta; es preciso comprobar que se conocían sus consecuencias, que se querían, y esto en virtud de libres determinaciones. En cuanto al conocimiento de los efectos de las propias accio- nes. vale la presunción de que todo hombre las lleva á cabo á sabiendas de cuáles deben ser aqué- llos. Pero á pesar de esto, puede muy bien ocurrir que no sea así, por lo que en caso de duda se debe eliminar semejante posibilidad antes de pronun- ciar la sentencia. Publio suministra cierto veneno á un individuo, el cual de sus resultas muere; de esto se infiere sólo el envenenamiento; pero es pre ciso también fijar el conocimiento que del veneno tiene Publio, así como .si sabía de sus efectos mor tales una vez suministrado. Si Publio es un médi co, un farmacéutico, un químico, la presunción de ~ 342 tales conocimientos brota y se impone espontánea- mente; pero no sucede lo mismo si se trata de un ignorante, y sobre todo si el veneno no es común. En tal caso es necesario investigar por el examen de las acciones anteriores, concomitantes y poste- riores al delito, si Publio tenía ó no el conocimien- to á que nos referimos. Si lo hubiera adquirido fur- tivamente, propinándole con cuidado para que nadie se enterase; si de la muerte de la víctima podía esperar este ó aquel beneficio; si se demos- trase que la odiaba y aunque la había amenazado en alguna ocasión..., entonces se tendrá la prueba buscada con la recta interpretación de semejantes indicios. La solución de la cuestión relativa á si se tiene ó no conciencia de las consecuencias de una ac- ción, es necesaria, sobre todo, para distinguir los delitos, según que suponen culpa ó dolo. No se puede menos de admitir tal conciencia en ciertos delitos, como son los robos, los estupros, la usu- ra...; la conciencia va implícita en ellos por modo indiscutible. Debe advertirse, además, que tal con- ciencia puede ser más ó menos perfecta, en cuanta cabe que se conozcan algunas y no todas las con- secuencias; en este caso la indagación es más difí- cil, pues entraña la distinción entre las conocidas y las desconocidas Una persona, en fin, puede rea- lizar un acto que al pronto lo ponga como reo y no - 343 - lo sea. Apio, en la creencia de que su mujer ha muerto, se casa; pero resulta que la primer mujer vive; no se le podrá, por esto, considerar como reo de bigamia; pero es preciso que real y positiva- mente creyera muerta á la mujer primera. Continuando los ejemplos, tenemos que en el in- cesto es elemento esencial, no sólo la consanguini- dad entre el estuprador y la estuprada, sino el cono- cimiento del lazo consanguíneo. Para afirmar esto último basta al pronto la presunción de que dos personas que viven juntas en estrecho vínculo fa- miliar (filial ó fraternal), deben conocer su recí- proco parentesco. Mevio tira por una ventana un objeto y mata á Sempronio. ¿Sabía él que lo ma- taría, ó quería sólo herirle, ó tan sólo asustarle?... ¿Y no pudo ocurrir que el acto haya sido ocasiona- do por motivos tales como una disputa, un descui- do, una casualidad? Las relaciones entre Mevio y el muerto, las manifestaciones del primero antes ó después del hecho, y muchos otros indicios y presunciones, aclaran al fin, si y hasta qué punto le será imputable á Mevio la muerte de Sem- pronio. ^ - ccmsecuencias se esperaban del acto vo- litivo? Una vez probado que el autor de un hecho cono- cía todas las consecuencias del mismo, debe ave- - 344 - riguarse cuáles de ellas se esperaban alcanzar; pues no siempre corresponde el acto al propósito, siendo éste más ó menos criminoso. Lucio hiere á un individuo, que cae exánime sin vida á sus pies: ¿quería sólo herirle, ó quería también matarle? Servio toma una cosa á otro, y alega que la creía suya. En el caso de Lucio, si la muerte era una conse- cuencia necesaria y conocida de la herida, se le tendrá, sin más, como reo de homicidio: porque no podía menos de proponerse matar, dado que era inevitable la muerte. En el de Servio, para que se le tenga como reo de hurto, es preciso por un lado que realmente supiera que la cosa no era suya, y por otro el ánimo de hacerla propia con la oposi- ción del propietario. La intención aquí se induce también de los indicios revelados en la acción mis- ma, de las declaraciones y de las pruebas colate- rales. VI. El acto volitivo, ¿ha sido consecuerxia de la necesidad ó de la elección? No basta que la voluntad sea libre, que sea per- fecta, que suponga el pleno conocimiento de las consecuencias y que resulte definido el propósito; es preciso, además, que se determine en virtud de libre elección, porque aun cuando nos determine- mos á obrar, á realizar un acto, si esto ocurre, bajo - 345 - la acción de la necesidad que nos domina, no so- mos responsables. Hay necesidad cuando inter- viene una coacción física ó moral, de modo que obramos queriendo, y no se tiene en cuenta la con- tradicción aparente á pesar nuestro; tal ocurre en el caso de que un individuo, cogiéndonos la mano, nos haga dirigir el puñal contra un tercero, ó que por virtud de cierto influjo nos constriña á matarle. En tales condiciones no somos más que ciegos ins- trumentos, movidos por la necesidad; pero es pre- ciso que esta necesidad se demuestre ó que por lo menos se la ponga como probable, cosa que por lo demás no se presume. Ahora bien, luego que el juez se haya hecho to- das estas preguntas y que las haya contestado de un modo plausible, es cuando podrá decir que está cierto de la criminalidad de la acción y de la delincuencia del autor. Cierto es que con frecuen- cia se prescinde de algunas de ellas, sobre todo si el acusado ó su defer>sor no hacen hincapié en el asunto: en rigor, se nota al juez muy inclinado á prescindir del examen de muchas de las cuestiones indicadas, merced á la fuerza irresistible con que el hecho material tiende á implicar lo inmaterial, el acto, el propósito. Mas por esto mismo, donde las sentencias se pronuncian por magistrados obli- gados á proceder con arreglo á los cánones de la certeza legal, y por tanto á justiflcarlas según 346 dichos cánones, conveniente sería, sin duda, para evitar las negligencias fáciles, las arbitrariedades posibles en lo tocante á esta prueba intencional, que en su mayor parte resulta de presunciones, que el legislador determinase las principales, y que el juez indicase en la motivación de la senten- cia si y de cuáles se vale para convencerse. I Grave y peligroso asunto es este de las presun- ciones!: ó bien se dejan á la libre decisión del hom- bre, y podrá crearlas á su albedrío, verdaderas ó falsas, ó se declaran por la ley, que no puede me- nos de prescindir de muchas, por ser las presun- ciones tan indefinidas como lo son las vicisitudes de los seres humanos. Sin embargo, el segundo es un mal menor, y como tal debe ser preferido. Que el legislador, pues, declare presunciones legales las principales de aquellas que resultan testifica- das por el sentido y por el asentimiento común d€í los hombres, y que son como los principios funda- mentales de los cuales surgen las otras á modo de corolarios; pero que se guarde mucho de declarar- las presunciones absolutas indeclinables, ó de de- recho y en el derecho, como -dicen los doctores, esto es, válidas á pesar de la prueba en contrario, ya que la certeza formal no tiene cabida en los ritos penales. De la indagación relativa al ánimo del hombre anteriormente expuesta, y del conocimiento de sus ■ •; •■ •vv estados, se inferirá lo que debe entenderse por la famosa presunción de dolo de la antigua jurispru- dencia. No es exacto que, dado lo material del de- lito, se deba presumir siempre el dolo; únicamen- te^ como hemos visto, cuando y en cuanto el dolo vaya implícito en la acción. XL Del juicio criminal. Decía César Beccaria que la sentencia es un si- logismo; puede decirse con igual verdad que el juicio de donde aquélla surge es, no sólo un con- junto de varios juicios, sino de varios raciocinios, ó mejor un largo y coordinado razonamiento. Con- viene ahora recordar fXXXlX) de qué manera en las leyes, en los comentarios y en los Tratados de materias penales, parece indicarse, que el juez no tiene otra fuente de donde obtener certeza que las pruebas, debiendo, según esto, juzgar en vista de ellas. Y así se dice: tal condena se dictó merced á la prueba testimonial; tal otra merced á la confe- sional, sin parar mientes en que estas pruebas, no hacen más que aseverar algunos hechos que el tribunal tiene como ciertos. Se declara por dos personas que han visto y oído á una tercera inju- riar á una cuarta: he ahí, se dirá, probado el deli- to de injuria mediante deposición testifical, y en su - 348 ~ virtud comprobado todo hecho á él relativo. Pero analizando toda la elaboración mental que indujo al juez á sentenciar, todos los hechos que se han dado como probados (y entiendo por hecho cual quier objeto moral ó material, en cuanto se consi- dera como objeto, como término del juicio de los tribunales), se verá que solo uno de aquellos se ha consignado merced á la prueba indicada, que los otros, todos lo han sido con pruebas distintas ó con presunciones, y que, por otro lado, la misma prue- ba de que se trata ha tenido necesidad de contra- prueba efectiva ó presunta. ¿Qué es lo que en rigor prueba el referido testimonio fuera de que un indi- viduo injurió de palabra á otro? ¿Consiste en esto sólo el delilo, ó no es preciso además que el inju- riante haya tenido conciencia de su acto, que haya sabido que sus dichos constituían injuria, que haya obrado en serio y no á modo de broma? ¿No es ne- cesario también que el acusado haya sido real y positivamente el injuriante, y no otro que á él se pareciese, hasta poder confundirle, y que los di- chos hayan tenido verdadero alcance injurioso, etcétera, etc.? Y aun dado que todo esto se haya resuelto, ¿no hace falta que se hayan admitido como idóneos á los testigos, sin contar con otras comprobaciones merced á las cuales se demuestre que los dos testigos no se han equivocado ni que- rían engañar?... - 349 Si se sigue todo el proceso lógico por el cual, de juicio en juicio, se va en busca de la verdad, hasta reconocer ésta como necesaria, se llega á aquellas verdades primordiales, á aquellos principios axio- máticos en que el alma se apoya y descansa. En- tonces es cuando la mente rechaza la duda; se ha logrado la conciencia de la verdad ó la evidencia, de cuya razón ya no podemos ni darnos cuenta, pero que es razón que existe por sí. El proceso ju- dicial es análogo al proceso lógico; sin embargo, no opera hasta alcanzar las últimas y sutiles in- vestigaciones, detiénese en ciertos puntos inter- medios que tiene y acepta como verdaderos. Estos puntos son las presunciones, ó sea las verdaderas presuntas, como ya se dijo (V), con que la indaga- ción crítica se alimenta y sostiene. Un metafísico exigiría aun más, querría llegar hasta los prime- ros principios\ pero el juez omite, ó mejor supone, este último proceso lógico para llegar á la última razón apodictica de la certeza, parándose en las razones hipotéticas y en los datos de la esperien- cia. Por todo lo cual se debe añrmar, de conformi- dad con lo ya expuesto (V, VII), que bien sean las solas presunciones, bien sean las pruebas avalo- radas con el apoyo de las presunciones, constitu- yen, según los casos, los elementos y los términos de la certeza judicial. Para que se vea clara y prácticamente el cómputo y mental discernimiento^ de aquellos extremos en que se origina la senten- cia de hecho (la cual no es otra cosa que una certi- ficación), voy á exponer aquí un caso criminal de los más comunes, elegido á la ventura. Supongamos realizada una inquisición ó investi- gación de un parricidio, y supongamos ya el pro- ceso penal en aquel estado en que sólo falta la final y esencial decisión, la sentencia. Los autos ofre- cen los datos y objetos siguientes: I. Declaración del procesado reconociendo el cadáver de su propio padre, afirmando haberle he- rido según está y yace, en defensa de su propia vida, por haberse vuelto aquél furioso y haberse dirigido al procesado en la furia puñal en mano para matarlo; no reconoce como propio el docu- mento que obra en autos. II. Deposición de un testigo, el hijo del parrici- da, de haber visto al abuelo antes de ser muerto atentar contra la vida del padre. III. Deposición de otro testigo reconociendo el puñal como propio del matador. IV. Deposición de un tercero de haber oído días antes del hecho al matador amenazar de muerte al padre. V. Certificación del jefe de orden público, se- gún la cual el matador es hombre de mala índole y vida desordenada y perdida, por lo cual fué - 351 — echado de la casa paterna, siendo en cambio el padre buena persona. VI. Certificación del Registro civil, según la cual el matador es hijo de la víctima. VIL Cuerpo del delito: puñal encontrado cerca de la víctima, el cadáver de ésta, la herida que se ve en el mismo. VIII. Documento con el nombre del acusado, en el cual participa éste á un compañero que pron- to volvería á la casa paterna. IX. Declaración ó dictamen de un perito que opina es del acusado la letra y la firma del referi- do documento. X. Dictamen de otro perito, el cual afirma que el muerto ha fallecido á consecuencia de la herida que el cadáver tiene, mortal por sí sola, habiendo sido la herida inferida por un instrumento seme- jante al que se le ha mostrado por el juez. Tales son todas las pruebas obtenidas y presen- tadas al juez sentenciador, que las recoge y apro- vecha, sea por propia inspección, bien en la vista. Rara vez es posible obtener más; la mayoría de las veces faltan algunas y se precisa de otras (como por ejemplo, el atestado de la paternidad del muerto). Son tales pruebas de varias clases: - 352 - I. En cuanto á la fuente', reales la séptima y la octava, y personales las demás. II. En cuanto á la especie, confesoria la prime- ra; testificales la segunda, la tercera y la cuarta; oficiales la quinta y la sexta; ocular la séptima; escrita la octava y pericial las otras dos. III. En cuanto al modo, directas la primera, la segunda, la sexta y la décima, é indirectas las demás. IV. En cuanto al valor, todas perf zetas, excepto la primera, la segunda y la novena, que son im- perfectas. Pero esta nomenclatura y distinción puede va- riar según el diverso aspecto bajo que las pruebas mismas se consideren. He aquí, de todas suertes, cómo debe proceder el juez al valuar las pruebas, en el supuesto siempre de que cuando alguna falta tiene que acudir al auxilio de las presun- ciones. Imaginémonos que el juez hace para sí el razo- namiento siguiente: Todo hombre se presume inocente; pero tal pre- sunción no vale^especto del acusado, ante el con- curso contrario que ofrecen las pruebas. Ahora veamos qué es lo que le imputan tales pruebas: El acusado afirma haber herido de muerte á su padre, * que yace exánime. No consta que esté loco; debo. - 353 - pues, presumirle cuerdo. No puedo presumir que se haya equivocado, creyendo antes ó en el mo- mento de realizar el acto que hacía cosa distinta de la que hizo, pues no cabe equivocación tal en asunto tan grave y terrible; ni tampoco cabe que mienta, pues no es presumible una mentira en este caso y circunstancias; ni que lo haga por jactancia, pues es inverosímil este supuesto ante la majestad de los jueces, en la perspectiva de una gravísima pena; frente al cadáver de un padre, hipótesis se- mejante es inadmisible. Podría ocurrir que, inde- pendientemente de la herida, su padre hubiera muerto por causa fortuita; pero los peritos decla- ran que las cosas han pasado de otro modo, esto es, que la muerte ocurrió á consecuencia de la he- rida, tal como aparece y tal cual lo confiesa el pro- cesado. Y no parece que el perito se equivoque, ya que está adornado con todas las condiciones que hacen de él perito idóneo, veraz y sabio. Sería du- doso, si la disciplina en que es maestro, la medici- na, no pudiera ofrecer esta absoluta decisión; pero presumo que sí. Consta, pues, que el procesado ha inferido al muerto lesiones tales que producen consiguientemente la muerte, como realmente ha ocurrido. Verdad es que declara aquél que ha obrado en defensa de su propia vida, por lo que no deben serle imputables; y ciertamente, como la inocencia milita siempre en favor de todo hombre, 23 - 351 - sería preciso considerar verídica su disculpa, si no mediaran datos contrarios, que es lo que ahora ocurre. Es cierto, sin duda, que un testigo, el único presente en el momento de la muerte depone de conformidad con el procesado; pero tal deposición, como sospechosa (vicio que no se ha contrarresta- do por contrarios datos), no vale. No cabe, en ri- gor, ante la oposición de los demás testimonios in- tachables de los peritos, de los documentos públi- cos, de los cuerpos del delito, todos los cuales des- cubren ó implican hechos que de un modo ó de otro lo contradicen; la sospecha nace de la condición del deponente, hijo del procesado (cointeresado natural en salvarlo, y por lo tanto, interesado en mentir): no puede, por tanto, dársele fe. Ahora bien, de todas las demás pruebas procesales resul- tan más ó menos probadas exteriormente, los si- guientes hechos que contrarían las afirmaciones del procesado y del hijo y que son otros tantos in- dicios más ó menos vehementes de su culpabilidad. Primero el puñal (con el cual .se ha admitido que la muerte fué perpetrada), además de haber sido reconocido por el matador mismo y de haber sido encontrado cerca del cadáver, un testigo idóneo declara que es el que el matador traía siempre consigo. Ahora bien: ¿cómo suponer que el muerto haya atacado? Y ¿cómo no suponer la intención homicida en el matador si iba armado?... Segundo, 355 — el matador, unos días antes del hecho, amenazaba de muerte á su padre; no se amenaza por amena- zar de ese modo... Tercero, el muerto era un buen hombre; en cambio el matador era un miserable y malvado; aquél no tenía interés ni inclinación para delinquir: éste sí. No hay duda que, en igual- dad de circunstancias, el segundo debe conside- rarse reo con preferencia al primero... Por último, el acusado escribió á un amigo suyo que en breve regresaría de nuevo al hogar paterno. ¿Cómo ex- plicarse esto en él, en el expulsado? ¿Esperaba acaso que su padre se hubiera arrepentido? Si así fuese, ¿cómo explica el ataque furioso del padre contra su vida? Ante esa manifestación, ante afir- mación tal, ¿no se ve claro el negro propósito de penetrar en el hogar doméstico con el objeto de hacer lo que hizo?... Estos cuatro indicios, más ó menos vehementes, no contradichos por otros, nos llevan á pensar que, siendo necesario reconocer el propósito homicida en uno de los sujetos del deli- to y no en el otro, indudablemente debió de estar en el sujeto activo, en el matador. Y ¿no hay toda- vía un último grave indicio, es á saber: que si éste quería tan sólo defenderse podía haberse limitado á los primeros golpes y no insistir hasta el último extremo? ¿Puede pensarse que no sabía que aque- llos eran mortales? Pero no se presume siempre que todo hombre sabe que, cuando hiere en ciertas 356 - partes y con ciertas armas y de cierto modo, mata. Ahora bien; tenemos cinco argumentos contra la presunción áb la inocencia, y demasiado graves para no inducir á la mente á estimar el dolo del procesado. Se necesita que estos argumentos sur- jan de hechos que estén probados, y así sucede; está probada la posesión del instrumento, la ame- naza, el móvil, las anteriores manifestaciones y la necesidad del efecto y mucho más. Y se ha lo- grado esto merced á la prueba externa, que es testimonial para el primero y el segundo, testimo- nial oficial para el tercero, real y pericial para las otras dos. Verdad es que si esta prueba externa e« perfecta (dado que reúne todas las condiciones por las que se puede presumir certificante) en los dos testimonios, en el documento público y en la inspección, sin embargo, en cuanto al documento privado, hay duda acerca de la fuerza del dicta- men pericial. Si la carta fuese evidentemente del procesado, ofrecería prueba plena de cuanto con- tiene; pero no se puede presumir auténtica, como se presumen los documentos públicos. Es preciso probarlo; mas ¿cómo? El perito no da, ni puede dar, más que un juicio de probabilidad, siempre dubitativo, porque la comparación de la letra lo más que puede probar es la igualdad, nunca la autenticidad, ya que varios hombres pueden tener una misma letra. La prueba externa, pues, del do- 357 cumento es imperfecta; mas se trata de un apoyo Que, si por sí solo nada valdría, puede valer algo unido con otros; aparte de que cabe prescindir de él si los otros bastan. En cuanto á las amenazas verbales y á las manifestaciones escritas el defec- to que resulta de su prueba interna se suple con la presunción de la veracidad y de la seriedad de los dichos, cuando no hay interés en mentir... En- tre las diferentes pruebas y las presunciones, pa- rece, por tanto, sentado que el acusado ha matado deliberadamente á una persona, cuyo cadáver consta á presencia de los jueces; está, pues, pro- bado el homicidio, siendo reconocida la víctima por los testigos y por el matador mismo como el padre de éste. Mas ¿quién lo sabe? ¿No puede ha- ber engaño?... No es de presumir. Además, ahí te- nemos la certificación pública (del Registro parro- quial) que demuestra que el matador es hijo del muerto. Pudo, sin duda, ocurrir el engaño en el mismo Registro, pero no es de presumir. Mas aun cuando resulte demostrada la paternidad, para el parricidio es necesario que el hijo tuviese con ciencia de la misma, la cual se ha confesado por el procesado; circunstancia que por lo demás se presumiría. Caben todavía otras dudas: en efecto, ¿no podría el muerto ser un tercero parecido al padre del ho- micida? ¿No pudo éste estar loco ó alucinado ó per- - 358 turbado de cualquier otro modo en el momento del hecho? La falta de pruebas, casi imposible en estos casos, se suple con contrarias presunciones. Podrían también surgir otras dudas en cuanto á la manifestación de la prueba misma ante el juez: ¿es que acaso no pudieran ser entendidos mala- mente los testigos y los peritos? ¿No cabe que los autos judiciales hayan sido enmendados? ¿No es posible una mala interpretación de éstos? ¿No es dable una errónea percepción de las cosas por los sentidos?.... De aquí nace también la necesidad de otras presunciones que en gracia á la brevedad se omiten. Por último, es preciso demostrar que el texto de la ley con el cual el hecho se juzga es ei verdadero, y tiene aquel sentido y no otro. Y bas- ta, pues, porque si hubiéramos de notar aquí todas las presunciones, expresas ó tácitas, que en un jui- cio criminal son necesarias, no acabaríamos nun- ca. Pero este breve ensayo es suficiente para dar una ligera noción, ya que no otra cosa de toda aquella sucesión de ideas y de juicios que conspi- ran para procurar las verificaciones criminales; en lo expuesto habrá resultado claro que no bastan sólo las pruebas, y mucho menos una sola, para lograr las apetecidas comprobaciones, digan lo que quieran á este propósito el vulgo y los prácti- cos curiales. Por este mismo examen analítico (del cual re- sulta la síntesis de la sentencia) se observará tam- bién que, en primer término, el juez estudia las pruebas en particular, teniendo presentes las pre- sunciones; luego considera todos los eventos que pueden demostrar la inocencia ó atenuar la delin- cuencia del procesado, ó bien lo contrario; segui- damente pone en relación las diferentes pruebas particulares y las presunciones; elimina las que no tienen fundamento ó no resisten los contrastes, y acepta las que resultan firmes después de seme- jante experiencia; por último, decide afirmativa- mente, cuando vencidas todas las dudas, vSU ánimo se inclina en virtud de una moral necesidad á la solución resultante de la prueba triunfante. Por lo demás, las suposiciones y las eliminacio- nes de las cosas pueden resultar defectuosas, por lo que son harto difíciles. Más arriba nos hemos referido (V) al grave in- dicio (y á la presunción legal) de infanticidio que se induce de haber dado á luz una mujer y de haber desaparecido la criatura; ahora bien: véan- se las posibilidades que en tal caso caben. Puede haber: I. Abortado involuntariamente, ó II. Voluntariamente, ó III. Dado á luz un niño muerto, ó IV. Vivo; - 360 - V. Arrojado el feto, ó VI. Sepultado el niño nacido muerto; VIL Ocultado; VIII. Expuesto, ó finalmente, IX. Dado muerte al nacido viro* En estos casos no puede haber responsabilidad penal más que en los II, VIII y IX, si se averiguan las siguientes acciones punible: I. Aborto procurado. II. Exposición del niño. III. Muerte del niño. Procediendo ahora por eliminación, puede y no puede haber delito en estas tres acciones, según que no concurran ó concurran circunstancias que las hagan inimputables, esto es, ignorancia ó error de hecho, locura, perturbación de los sentidos, necesidad de salvar la propia vida... Y aun en el supuesto de que todas estas posibilidades se eli- minaran, queda por ver si fué la madre el reo ó bien lo fué un tercero. En estas sutiles indagacio- nes una inteligencia vulgar se pierde y marea; de ahí nace un gravísimo peligro para la inocencia, cuyo remedio supremo está en las facultades y ha- bilidad del Juez. V 361 - XLI De los aforismos de la crítica y de los cánones del juicio. Ya se habló antes (IV) de aquel regulador idea- do por Bentham para determinar numéricamente los grados de persuasión. Otros juristas, y espe- cialmente los antiguos doctores, sin llegar ahí, so- metían las pruebas á un cálculo y á un cómputo material, dividiendo, restando, sumando, no sé bien si vana ó locamente. Sin duda la jurispruden- cia es capaz de una gran precisión casi matemá- tica (de la cual nos dieron buen ejemplo los juris- consultos romanos); capacidad que, por otra par- te, no cabe negar á aquellas de sus ramas que se refieren á la prueba, ó mejor á la comprobación de los hechos, y que yo he llamado critica judicial, pero dentro de ciertos límites y huyendo de exa- geradas pretensiones. Supongamos un sistema coordinado de prirxipios distintos, definidos, ade- cuadamente adaptables á los múltiples hechos que pueden ser objeto del juicio, y se tendrá ya un método crítico suficientemente seguro. Supuesto y sentado el principio general de que todo hecho se reputará cierto cuando concurran tales y cuales caracteres intrínsecos y extrínsecos, todas las otras determinaciones particulares no son más que sus - 362 - consecuencias. Tal cosa se debe estimar averigua- da cuando sea probada; tal otra cuando se pre- sente de esta ó de aquella manera; y así se tiene un conjunto de normas, que pueden guiarnos en el cómputo de las pruebas y de las presunciones. Dése á toda norma un nombre, un número, una letra, un signo cualquiera; hágase que tal sistema cunda y se aprenda por todos, que llegue á ser de uso general y común, ya que no en la plaza públi- ca, á lo menos en los tribunales, como un sistema de pesas ó de monedas, de modo que los signos nominales, literales ó numerables no dejen de te- ner ese sentido, y entonces se podría decir con lenguaje definido y fácil para el razonamiento: tal hecho se ha verificado según tales ó cuales cáno- nes. Es lo único que puede obtenerse en la tenta- tiva de una jurisprudencia crítica que tenga cier- ta precisión matemática, y es lo que , aunque im- perfectamente, ocurre en los códigos que estatu- yen y regulan la certeza legal. Otra cosa es sim- plemente un delirio, análogo á aquél de Buffon cuando en su ensayo de aritmética moral, después de muchos cálculos, afirma que la certeza física está respecto de la moral como 22.189 999 á 1.000. Todo sistema de jurisprudencia, todo reglamen- to legal acerca de la probranza criminal, debe ten- der á fundarse en aquellos principios de crítica que he procurado desenvolver en el curso de esta obra 363 y que ahora resumo. La jurisprudencia y la ley, por motivos de prudencia y de conveniencia polí- tica, podrán sin duda añadir alguno más (como, ejemplo, prescribir el doble testimonio cuando bas- taría el testimonio único); pero será siempre en este mismo orden lógico. La práctica solo puede separarse de la teoría en lo accesorio; lo principal es obra de los indeclinables principios de la ra- zón crítica. Por esto donde existe la institución del jurado (y pienso que este estudio mío argüirá res- pecto de su oportunidad), donde se puede prescin- dir de reglas positivas, es donde más importa te- ner presente estas leyes filosóficas. Según ellas, y no según cierto ciego instinto (como algunos creen), es como debe producirse un natural é inti- mo convencimiento. Es preciso, en verdad, saber darse cuenta del mismo, lo cual no se puede de otro modo que con la crítica. Esta, tal cual yo la comprendo científicamente y cual la vengo tratan- do, no es más que una indagación de las razones persuasivas, que tiende además á encontrar y á formular sistemáticamente lo que muchos sienten y pocos tienen conciencia de ello. Es indudable, los jueces de hecho pueden prescindir de todo pre- cepto legal, pero no pueden prescindir de esos pre- ceptos lógicos. Así que, si no es necesario que ta- les gentes penetren todas las sutilezas de la juris- prudencia, es sin embargo, preciso que, además - 364 - de la probidad y del buen sentido (únicas dotes hasta ahora exigidas), tengan una aptitud especial para los razonamientos difíciles y un cierto cono- cimiento de la lógica. Notorios son los errores de los jurisconsultos; imagínense los de los hombres vulgares que no tienen práctica alguna en esta clase de asuntos. Por lo que, si me asiste la razón y si la probanza se llevase á su verdadera fuente, la lógica, no hay duda que los jurados no podrían, ser elegidos sino entre personas que, además de 3 er probas y sensatas, fuesen perspicaces y ocul- tas en grado sumo. Pero he aquí ahora ya los afo- rismos críticos que deben ordenar los juicios de hecho. Cánones del Juicio, 1. Para que una persona se repute reo, es preciso la certeza de su delincuencia. 2. La certeza (que es subjetiva) es aquel estado del dnimo en virtud del cual se estima una cosa como in» dudable, 3. La verdad (que es objetiva) es la conformidad de la idea con la cosa. 4. El ánimo alcanza la certeza siempre que logra obtener los caracteres de veracidad, esto es, de confor- midad con lo verdadero. 5. Son fu6nÍ6 d6 CBrttzci (cuiGunás vcizonaTYiiBTi^ to) los sentidos del juez y tas referencias de los demás. 6. Lgi existencia de un hecho se considera induda-' ble cuando es necesaria. 7. La necesidad de un hecho resulta cuando no puede ser de otra manera. 8. La necesidad es de tres especies: metafísica, fisi^ ca é histórica; la primera es apodíctica^ las dos últi- mas hipotéticas: es decir, aquélla lo es en un sentido propio, éstas en un sentido impropio. 9. La necesidad metafísica se justifica en virtud de este axioma: un razonamiento, basado en principios incontrovertibles y llevado según las reglas de la lógi- ca, debe ofrecer como resultados inferencias conformes á la verdad. 10. La necesidad física se justifica según este otro axioma: las manifestaciones del sentido interior y ex- terior deben corresponderse precisamente con los obje- tos de que se derivan. 11. La necesidad histórica se justifica según este tercer axioma: el hombre dice la verdad siempre que no tenga interés en mentir, 12. Por consiguiente, pues, la certeza es de tres es- pecies: metafísica, física é histórica. 13. Los medios de la certeza son las pruebas y las presunciones. 14. El delito es un hecho complejo, y para que re- sulte certificado, es preciso que sean probados ó pre- - 366 — juntos los hechos simples {circunstancias) de que se compone; así, pues, cuando estos últimos consten ar^ mónica y conjuntamente, consta desde luego aquél* 15. Las presunciones son principios ó nociones re- cibidos como verdaderos del juicio común de los hom- bres^ y ios cuales cuando concurren libran de la prueba. 16. Las principales son: la de la inocencia., la de la conciencia del acto y la de la veracidad de los hombres. 17. Las circunstancias que constituyen la perpetra- ción material del delito y su generación., no se pueden presumir: se deben probar. 18. Cuando no consta la gravedad de un delito, se estima la menor gravedad del mismo. 19. La conciencia del hecho propio, así como el co^ nacimiento de la ley promulgada, se presumen. 20. Nadie delinque sin motivo, y con mayor razón nadie obra á conciencia en perjuicio ó daño propio. 21. Para que la certeza derivada de una presun- ción se desvanezca, es preciso una prueba que la con- tradiga. 22. Las pruebas son aquellos medios de adquirir certidumbre merced á la huellas que todo hecho parti- cular deja en la mente de los hombres y en las cosas. 23. Por esta razón las pruebas son personales ó reales: aquéllas ofrecen la certidumbre histórica, éstas la física; debiendo, sin embargo, advertirse que una prueba personal puede emerger de una real, ó bien ésta de aquélla. - 367 — 24 . Una prueba es perfecta cuando entre el hecho que declara y el real haya, una relación de necesidad moral ó material, ó sea cuando la declaración del he- cho cierre todo camino á la duda. 25 . Así el testimonio de los propios sentidos, libres de engaño, ó el de un tercero que no se haya equivo- cado y no quiera engañar, son pruebas perfectas del * hecho percibido por los sentidos propios, ó inducido de otro que á su vez lo haya percibido de igual ma- nera. 26 . Para conocer la relación de necesidad entre una prueba y su objeto se procede por vía de elimine - ción: una vez rechazados todos los motivos que la po nen en duda, rechazados todos los significados y los hechos posibles contradichos á consecuencia de otras pruebas, el significado,, el hecho que resulte no contra- dicho, es el necesario, el verdadero. 27 . En una causa penal se requieren tantas prue bas directas ó indirectas, internas ó externas, cuantas sean las circunstancias consideradas y necesarias para constituir el crimen. 28 . Eas pruebas son internas cuando se consideran con relación al objeto que ha de probarse; externas, re- firiéndolas á los instrumentos animados ó inanimados de donde surgen. 29 . Son además directas ó indirectas según que se refieren á las circunstancias sobre que recae elguicio o á otras de las cuales aquéllas se induce: - *r %r ¿as i ♦ Á'. . » ' 31 . I^indiciQs (como prnébm internas) deben su~‘ poner per fectcc la prueba externa (directa é ondirec- ta); pero no hace falta que sea diversa para cada uno de ellos. ' 32 . Los indicios son de tres clases y se resuelven, ó ■ V en los extremoS'que dan origen al delito^ ó en las lias que deja, ó C7Í súi.ma7iif estaciones. 33 . Una circunstancia inducida ( una induc^rv) es natural y probatoria cuando hay U7ia relación de cesidad enii'c ella y la otra de donde se induce de$M t •» modo, que ésta no pueda subsistir sin aquélla. 34 . Las pruebas perfectas dan, ó un indicio ríecesa- riOy ó U7i cúmulo 7iecesario de hidicios consiguientes con relación á la circunstancia á que el indicio se i'efiere . 35 . La deposición testifical prueba perfectame7ite c7iando no surge duda respecto de si el testigo se ha equivocado ó si quiere engañar. 36 . Si tales condiciones concui^ren en U7i soló ho7)i- bre, su deposición única es suficiente. 37 . Del propio modo, una vez excluido el elemento de duda, la deposición del reo y del correó y de cuaU quier testigo sospechoso, prueba perfectamente tanto el hecho como la imputabilidad. 38 . JSfo se engaña aquél que, estando provisto del necesario discernimiento y con sus ' sentidos sarws, ha observado áténtamente un hecho. V i-í %" ^iT^idas se 30 . , (pte induce d Ua77\an t^dipós. f / 'I S-f ' A' — 369 - ■■j 39. quiere engt¿íinr quien no ti0e interés < •íientxr, . ' « 4Í 40. X.ÍI esperanza ae obtener un beneficio importan- te, el arhor y el odio hacen presumir el ve fétido mterés. 41. Las causas que inducen á involuntario ó ?;o- luntario en^ño, en todos ó en ciertos casos, hacen in- capaz, absoluta ó relativamente, á una persona lo función de la prueba, 42. Tienen incapacidad absoluta (inhábiles) :n- engaño involuntario los locos y los imbéciles, los Cie- gos respecto de las cosas que han debido ser vistas, loe sordos para las que han debido ser oídos, y los niños (en el sentido filológico de esta palabra). 43. Tienen incapacidad relaiiua y condicional (sospechosos) en virtud de engaño voluntario los acu- sados, los cointeresados, los parientes, los compañeros beneficiados, amigos, dependientes, en caso de discul pa; en. caso de inculpación los q\¡e esperan un benefi- cio á consecuencia de la aciii>aciúti ó de la condena, y en ambos casos los que no se repodan fidedignos por sus malas costumbres, infaraias, delitos cometidos {cómplices, correos). 44. Las cosas {mediante su inspección) consti'nyc - prueba perfecta cuando no se suscita la duda de s ■ falsedad (falsificaciones , disposición arüficw aia 45. Sin embargo, la comprobación del demento material ó cuerpo del delito puede hacerse po r un modo distinto de la prueba real. 24 — 370 — 46. Un documento prueba las cosas á que se refiere cuando no se suscita duda sobre su autenticidad ó ve- racidad. 47. El documento público que reúne los requisitos prescritos, por las leyes ó por las costumbres, se presu- me auténtico {original, genuino), 48. El documento privado no se puede presumir de quien figure como autor no certificándose esto por este ultimo ó por terceros que lo sepan, ó bien en virtud de indicios circunstanciales necesarias aseveradas por pe- ritos. 49. Se considera verídico un escrito en su tenor mientras militen en pro de tal opinión las razones mismas de la prueba testifical: esto es, que el que lo ha hecho no se haya equivocado ni haya querido engañar, 50. En el caso de colisión de pruebas perfectas tes- tificales, ó de perfectas con imperfectas, apoyadas en presunciones (pastando), por ejemplo, la de la inocen- cia), se anulan mutuamente. 51. En la síntesis probatoria final debe haber armo- nía entre las diferentes pruebas y debe surgir de ella un nexo necesario, sin que quede duda alguna, 52i Es requisito esencial para que una prueba per- sonal perfecta sirva, su verosimilitud y posibilidad; por tanto, no solo debe ser contradicha por otra, sino que no ha de ser por si imposible ó simplemente inve- rosímil, 53. Es inverosímil todo aquello que se opone á lo — 371 — que comúnmente se cree; é imposible lo opuesto á lo que de ordinario sucede. ' XLII Del sistema crítico adoptado y de la falibilidaa de los juicios humanos. Las expresadas' reglas, tan brevemente formu- ladas y fácilmente comparables con las de ordina- rio admitidas, ponen de relieve con toda claridad el sistema crítico adoptado, dando de ese modo margen á que sea dable considerarlas, como pa- radógicas en ciertos puntos, que si bien se en- cuentran aquí y allá en la doctrina de algunos au- tores, se apartan, sin embargo, de las opiniones comúnmente sostenidas. Así, por ejemplo, el tes- timonio único probatorio se admite < fuera de los delitos de alta y baja traición) por la jurispruden- cia inglesa, pero no por la jurisprudencia común de Europa (XXIV); la necesidad de la existencia del cuerpo del delito, para probar éste, se mantie- ne por casi todos los tratadistas, y sin embargo, alguno, como Bemardi, la rechaza y dice: «que cuando se trate de un homicidio no es absoluta- mente necesario que exista el cadáver del muerto. Pues se abriría amplia puerta á la impunidad si todos los malvados que hubieran logrado cegar — 372 — los ojos de la justicia para que no viera la víctima de su barbarie quedasen impunes y libres, con se- mejante precaución, del peso de la ley» (XXX). Pero estas doctrinas son excepcionales; tal vez hasta contradictorias, con aquellas mismas con quienes se enlaza y relaciona en el sistema gene- ral, y si yo no me engaño pueden llamarse furti- vos destellos de la verdad. En cambio, si en mi sis - tema resultan aducidas, lo están, no incidental ni inconscientemente, sino cual consecuencia indecli- nable de un ceñido razonamiento. De este modo se evitará cierta anomalía lógica que en los con- trarios sistemas existe; basta ñjarse, si no, en los dos mismos ejemplos indicados; en efecto, ¿por qué si un único testimonio basta en los delitos or- dinarios no basta en el de alta traición? ¿Por qué si la prueba material de la generación no es preci- sa en los delitos de hecho transitorio se ha de re- querir en los de hecho permanente?... Reñriéndonos al testimonio único, háse notado, no sólo que fué admitido como excepción en los pasados tiempos para ciertos delitos de varias le- gislaciones que lo rechazaban por lo general, sino que la jurisprudencia moderna lo admite en ciertos casos. Realmente, ¿qué es al fin y al cabo la confe- sión sino el testimonio' de uno solo? Limitando nuestras citas al reglamento probatorio austríaco, que es uno de los mejores, tenemos que, mientras ~ 373 — prescribe como regla general que para la prueba plena es menester el testimonio á lo menos de dos testigos, en cambio prescinde de este requisito (sin hablar de la confesión) en los siguientes casos en los que vale la deposición singular: I. Del perjudicado para probar la índole del he- cho ó las circunstancias agravantes del delito. II. De aquél ó del detentador de la cosa para probar el importe del daño. III. De cualquiera para probar las circunstan- cias exigidas «para elevar á prueba legal la con- fesión del procesado», y por último, para probar cada una de las repeticiones de un delito continua- do y reiterado, un indicio ó la parte de un indicio. Lo primero, porque para la comprobación del de- lito completo en el primer supuesto han declarado ya dos testigos; en el segundo hay un número ma- yor de indicios de los ordinariamente prescritos y más de dos testigos, y en el tercero, porque la otra parte del indicio está probada con otros testigos. Ahora bien; aun cuando la admisión del testimo- nio singular no se conceda más que concurriendo otros sigulares, es lo cierto que basta para la in- dicada circunstancia un solo testigo. Y como en buena lógica no hay razón suficiente que demues- tre el por qué en un caso un testigo intachable prueba ciertas circunstancias y no otraSj es un he- — 374 cho que, al aceptar y al rechazar la deposición de uno solo, se incurre necesariamente en una contra- dicción. Contradicción, por lo demás, que no se pue- de justificar, atendiendo á que la deposición singu- lar, pueda bastar, en ciertos casos, cuando es de tes- tigo intachable, y no sea prudente estimarla como suficiente en otros más importantes, sin que por ello se rechace la virtual validez de la deposición misma. Y ciertamente, teniendo en cuenta (aun en el su- puesto de la aceptación del verdadero sistema crí- tico) que en el uso práctico, por negligencia ó por ignorancia, no es posible la aplicación, perfecta siempre, de dicho sistema, que se proponga deter- minar leyes invariables para el juicio, debe exigir con exceso para evitar el defecto. Así, en lo tocan- te á los testigos, aun cuando bastaría una persona estando dotada de los requisitos que garantizan su idoneidad {no estar equivocada ni pretende enga- ñar), sin embargo, ante el temor de que los requi- sitos no se lleguen á hacer constar adecuadamen- te, y ante la consideración de que t al peligro se aminora, acudiendo á varias personas (en la per- suasión de que cuando una no reúna los requisitos quizá concurran en otra), puede ser conveniente, no en pro de la recriminación, sino en defensa de la inocencia, exigir que para sostener la acusación se necesitan á lo menos dos testigos. Pero frente á todo lo que venimos exponiendo en nuestro discurso se levnntn un pensamiento triste é inquieto que se opone y lucha con nues- tras lógicas lucubraciones. ¡Me refiero al perpetuo testimonio, á la conciencia de lo mísero que los hombres somos, y á la falibilidad irremediable de los juicios humanos! ¿Qué vale, en verdad, nues- tra certidumbre? ¿Qué vale esta nuestra persua- sión de una verdad ante la posibilidad de lo con- trario, del error, de la falsedad? ¡Cuál ciegos ca- minamos en la oscuridad, siguiendo un guía que nos puede perder! ¡Hemos fabricado ídolo y alta- res, hemos soñado ilusiones y terrores, premiado y castigado, glorificado y censurado, engañándo- nos mil y mil veces..., y mil y mil y siempre po- dremos engañarnos!... La verdad sólo brilla en Dios que es la Verdad; en los mortales luce débilmente, como lámpara tenue en las tinieblas. Loco en verdad es nuestro orgullo cuando á pesar de eso nos atrevemos á decidir la realización de actos tremendos, sin de- jar un recurso para revocarlos y repararlos; para ser sabios nuestros juicios, deben ser prudentes, deben ser previsores. El ilustre Resmini, en su Nuovo saggio sulla origéne delle idee, advierte có- mo «el entendimiento ó la voluntad (que tanto monta) pueden dar su pleno asentimiento de cual- quier modo y ser no obstante más ó menos pro- - 376 - misional; y cuenta que este carácter de provisional del asentimiento es lo que distingue al hombre sabio del hombre precipitado y temerario». Por donde se ve que si el juez es materia criminal debe pronunciar un juicio, á pesar de la posibili- dad del error, debe hacerlo condicionamente. En rigor, «cuando se contempla la certeza del lado de la persuasión y del assenso^ el estado de una mente que ha llegado á ponerse de ese modo puede llamarse razonablemente estado de certeza \ si no titubea ya ni tiene duda, ni está indeciso... Este asentimiento pleno de una parte, y por otra provisional, que los prudentes usan y aplican á tantísimas cosas de la vida presente, evita mu- chos peligros: que, I, siendo el asentimiento pleno, esto es, acabado y completo, no deja aquella inde- cisión é inquietud en la mente que de un- modo natural engendra la duda... II, y siendo provisio- nal, de la manera dicha, evita el error, del cual no se podría salvar un absoluto é inmutable asenti- miento... > Ahora bien: hay entre las penas, una exorbi- tante y cruel: la pena de muerte, que, á través de los siglos, á partir de los primeros agregados hu- manos, se impone, y la cual es ¡irremediable! Ya en un discurso mío, al señalar los pecados capi- tales del capital suplicio, me refería directamente al que resulta de su carácter irreparable, y ahora — 377 — mismo me complazco y gozo al poder reafirmar y avalorar en estos nuevos estudios (y espero ha- cerlo también en los futuros) mi fe. Si nuestra certeza no es una verdad (la cual existe en el ob- jeto y no en el sujeto), sino una persuasión de la verdad que puede ser errónea, es preciso, al determinarnos á realizar una grave empresa, que no cerremos por completo el camino para retrac- tarnos y remediar el yerro. Unicamente la nece- sidad de determinarse ineludiblemente á obrar puede autorizar á elegir entre varias cosas du- dosas aquella que presenta caracteres de una mayor probabilidad, aun cuando la elección sea irrevocable. El magisterio penal, que tiene que ser imperfecto, por correr á cargo de seres fa- libles, toca, sin embargo, á lo más esencial, á los goces domésticos, á la libertad, á la patria, al honor. En su virtud, la sentencia penal es un acto de tal naturaleza que exige y reclama el auxi- lio de todos los recursos de que el hombre pue- de disponer; su base debe ser la certeza. Pero como esta certeza puede ser errónea, y por tanto la sentencia injusta, ninguna de las penas que es dable imponer producirá la alarma y la protesta que una pena capital; y se comprende: la conde- na á una multa, la confiscación la prisión, los tra- bajos forzados, la infamia son siempre menos graves que la pena de muerte, por ser siempre remisibles y reparables. El daño y la vergüen- za cabe extirparlos ó resarcirlos. El ciudadano penado por la ley puede ser rehabilitado por ella. Aquietadas las pasiones de un período, apagados los odios, disipados los temores, las cadenas pue- den caer deshechas ó rotas. Camilo, un desterra- do; Víctor Pisani, un prisionero, podrán al menos combatir por la patria y salvarla. Cuanto más se investiga la verdadera naturaleza de la certidumbre 3’' de las pruebas, ya lo he dicho, más clara se ve la posibilidad del error en los jui- cios; así que quien no se decidiora á rechazar las^-^ penas irremisibles en vista de otros argumentos . de justicia , ó por sentimientos de moralidad y de piedad, debería hacerlo ante esa sola considera- ción. ¡Los legisladores y los jueces, ya que no por las víctimas, por ellos mismos, por su responsa- bilidad ante los tribunales de la justicia infalible y de la historia, no debieran cerrar las esperanzas al arrepentimiento! Y doy término así, defendiendo la santa causa de la humanidad, á estos estudios de lógica apli cada al derecho, no sin desconfiar de mí mismo y sin pensar en la posibilidad de haber caído en nuevos errores al combatir los antiguos. Yo creo que habrá mucho sin duda que censurar en este libro; pero, sin embargo, algo habrá aceptable. La esperanza de que en el libro se contenga tal cual verdad, me anima á desafiar las censuras, aun cuando sean merecidas; al fin los progresos de la civilización y del saber proceden siempre entre equivocaciones y desengaños; el individuo su- cumbe, pero Ja especie mejora. Puede ocurrir también que no siempre se me comprenda, ya por defectos, ya por omisiones en que habré incu- rrido, ya, en fin, por haber usado constantemente de cierto laconismo y frialdad, bajo la ansia senti- da para llegar pronto al fin, lo cual me ha impues- to por modo necesario una forma de estilo que revelará las circunstancias tristísimas en que el autor escribe, constreñido contra su voluntad á emplear argumentos de hielo , mientras á su alre- dedor impera un calor volcánico. Ahora, aun cuando en toda obra literaria, aun- que sea ésta de jurisprudencia, se debe cuidar mucho de la propiedad del lenguaje, no puedo menos de reconocer el defecto en que he incurri- do al usar ciertas palabras que no son cierta- mente las más puras, algunas hasta bárbaras ó nuevas. Pero como no tenemos modelos notables de noble prole italiana que imitar en la materia, fueme preciso seguir, donde pude, á los escrito- res no puros, y donde no he podido, atreverme á ciertas libertades de locución, cuidando de hacer- me entender con facilidad y precisión. Por lo de- más, de lo que he huido es de la vaguedad, de los - 380 — arcaísmos y de los neologismos, evitando así es- cribir enmarañadamente como se usa entre cier- tos doctores, prefiriendo la simple ^dignidad sin pompa. FIN INDICE Paginas^ L— De las disciplinas criminales en general y especialmente de la crítica criminal 1 II.— De la certeza y de sus especies. 6 III. —De la certeza criminal 16 IV. — De la certeza legal 25 V.—De los medios de certeza, en primer término de las presun- ciones 39 VI.— De la verosimilitud 49 VIL— De las pruebas en general, y es- pecialmente de las perfectas.. 56 VIII.— De las pruebas formales y esen- ciales 68 IX.— De las pruebas simples y com- puestas, inmediatas y media- tas, personales y reales 76 X.— De las pruebas internas y exter- nas, directas é indirectas, po- sitivas y negativas ^ XL~ >‘V. p % V*' V XII. XIII. - . XIV.- r XV. XVI. XVII. XVIII. XIX.- XX. XXL XXIL XXIII. XXIV. XXV. - 381 — Páginas. De las pruebas de inculpación y de descargo, objetivas y sub- jetivas, intencionales y de eje- cución, principales y acceso- rias 91 De los indicios 100 Del indicio de la capacidad de delinquir 107 Del indicio del móvil para de- linquir 119 Del indicio de la oportunidad para delinquir 124 Del indicio de las huellas mate- riales del delito 129 Del indicio de las manifestacio- nes anteriores al delito 138 Del indicio de las manifestacio- nes posteriores al delito 142 •De los indicios de disculpa 157 De la prueba indiciaría perfecta. 164 Del testimonio 173 De los requisitos que dan vali- dez al testimonio. 177 Del juramento de los testigos. . . 187 De la pluralidad de testigos. . • . 192 De los vicios que invalidan los » testimonios 199 > Páginas. XXVI.— De la confesión 212 XXVII.— De la división de la confesión y de las demás pruebas testifi^ cales 7 226 XXVIII. -De la prueba perfecta testifical. 232 XXIX. —De las pruebas reales 242 XXX. -Del cuerpo del delito 254 XXXL— De la prueba real perfecta 260 XXXII.— De los peritos 270 V XXXIII. —De la prueba pericial perfecta. . 275 y XXXIV.— De los documentos 279 XXXV.— De la prueba documental ex- terna 286 XXXVI.— De la prueba documental in- terna 301 XXXVII. —De las pruebas imperfectas 309 XXXVIII.- Del cálculo probatorio 321 XXXIX. — De la prueba intencional 330 XL.— Del juicio criminal 347 XLL— De los aforismos de la crítica y 4. de los cánones del juicio 361 XLII.— Del sistema crítico adoptado y de la falibilidad de los juicios humanos ^